حقوق ارتباطات

ریشه‌های تحلیل اقتصادی حقوق در مکتب واقع گرایی حقوق

همچنانکه از مباحث فوق مشخص است، جریان تحلیل اقتصادی حقوق ریشه در آموزه‌های مکتب واقع‌گرایی حقوق دارد[1]. مطالعه تاریخ تئوری حقوق نشانگر آن است که رشد واقع‌گرایی حقوق در دانشگاههای آمریکا مشوق شکل گیری مطالعات میان رشته‌ای حقوق بوده و از همان ابتدا مطالعات و تحقیقات مختلف حقوق و جامعه شناسی، حقوق و روانشناسی و حقوق و اقتصاد (به معنای قدیمی آن) ترویج شد[2].

در بسیاری از کتب حقوق و اقتصاد، مکرراً به آموزه‌های واقع گرایان حقوق استناد می‌شود و یا بر پایه افکار آنها تجزیه و تحلیل حقوقی صورت می‌گیرد. در این میان اولیور هولمز، جایگاه ویژه‌ای در بین تحلیل گران اقتصادی حقوق دارد و مکرر به این عبارت او در «راه حقوق » استناد می‌شود :

»برای امروز مطالعه عقلانی حقوق می‌تواند توسط مردان متکی بر کتاب و نوشته باشد، ولی برای فردا مردان متکی بر آمار و متخصصین اقتصاد خواهند بود.» [3]

نقاط مشترک تئوری تحلیل اقتصادی حقوق و واقع گرایی در حقوق را می‌توان به طور اجمال در نکات زیر خلاصه کرد. هر دو جریان معتقدند که نمی‌توان قواعد حقوقی و حق و تکلیف را از مفاهیم مجرد حقوقی استخراج کرد؛ نمی‌توان نحوه عملکرد نظام حقوقی و ملاحظات دادگاهها در صدور رأی را تنها از تحلیل قواعد حقوقی و خواندن آراء ایشان دریافت[4]؛ حقوق ابزاری برای نیل به اهداف اجتماعی است و لذا برای فهم حقوق باید شرایط و قواعد حاکم بر رفتار جامعه را شناخت[5]؛ منظور اصلی تحلیل حقوقی شناخت آثار اجتماعی نظرات و قواعد حقوقی است؛ تنها راه معقول قضاوت در مورد کارایی نظام حقوقی به کار گیری روشهای علوم اجتماعی مربوط است[6]. به این نحو حقوق و اقتصاد (نظریه پردازی در مورد کارایی حقوقی) همچون واقع گرایی در حقوق، سعی در وحدت حقوق و دیگر علوم اجتماعی دارد.

به نظر یکی از علتهای عمده تأخیر و دشواری ورود تحلیل اقتصادی حقوق در دیگر نظامهای حقوقی و تردید این نظامها در پذیرش این رویکرد به حقوق، عدم تجربه نهضت واقع گرایی حقوقی در این کشورها و تردید نسبت به منافع و روش مطالعات میان رشته‌ای حقوق است[7]. 

البته علیرغم ریشه‌های عمیق واقع گرایانه حقوق و اقتصاد، نمی‌توان ادعا کرد که آموزه‌های هر دو مکتب و نگاه ایشان به حقوق و روابط اجتماعی و انسانی یکسان است. در واقع، در کنار گرایشات واقع گرایانه حقوق و اقتصاد، برخی تحلیل‌های اقتصادی حقوق و پیش فرضهای راجع به نقش عوامل در روابط اقتصادی و حقوقی همچون هزینه‌های اجتماعی و فرض رفتار انسان معقول (موضوع بخش آینده) به نحوه استدلال مکتب شکل گرای حقوق شباهت دارد[8].  بسیاری از انتقاداتی که به تحلیل اقتصادی حقوق وارد شده نیز بیشتر متوجه همین فرضها و گرایشات است؛ به عنوان نمونه گرایشات حقوق واقتصاد هنجاری به عنوان نمونه‌ای از شکل گرایی جدید تعبیر شده است[9].

2)  پیش فرض نحوه رفتار افراد در تحلیل اقتصادی حقوق : فرض رفتار انسان معقول و متعارف درحداکثر کردن سود و حداقل کردن هزینه

**

تحلیل اقتصادی حقوق در پی تبیین و پاسخگویی به دو سؤال اساسی راجع به قواعد حقوقی است: یک سؤال که جنبه توصیفی دارد و راجع به تبیین آثار قواعد حقوقی بر رفتار افراد و روابط اجتماعی و اقتصادی است.  سؤال دیگر راجع به هنجارها و بایدهاست: قاعده حقوقی چه هدفی را باید دنبال کند؟

 قواعد حقوقی طبیعتاً در نوع رفتار انسانها و نحوه تقسیم ثروت و امکانات در جامعه تاثیر جدی دارد و جنبه توصیفی علم حقوق و اقتصاد با استفاده از ابزار تحلیل اقتصادی به بررسی این آثار می‌پردازد. جنبه هنجاری حقوق و اقتصاد، بایدهایی برای جامعه تعریف می‌کند و قواعد حقوقی را برای نیل به آنها راهنمایی می‌کند.

برای آنکه تحلیل اقتصادی قواعد حقوقی و رابطه رفتار انسانها با قواعد حقوقی ممکن شود، قواعد حقوق به مثابه قیمت در بازار لحاظ می‌شود و بر همین اساس رفتار انسانها نسبت به قواعد حقوقی همچون رفتار ایشان در مقابل قیمت کالا و سرویس پیش‌بینی و تحلیل می‌شود: افراد در مصرف کالاها با توجه به میزان مطلوبیت و قیمت آن تصمیم گیری می‌کنند؛ هر چه قیمت کالا و هزینه‌ای که برای آن باید پرداخت شود بیشتر باشد، افراد در مصرف آن خودداری می‌کنند و به سوی مصرف دیگری متمایل می‌شوند و بالعکس. در فرض تحلیل اقتصادی حقوق نیز، افراد آثار قواعد حقوقی بر نحوه رفتار و تصمیمات خود را همچون هزینه‌ای لحاظ می‌کنند و رفتار خود را بر آن اساس تنظیم می‌کنند. مثلاً اگر برای نحوه رفتاری مسئولیت مدنی یا کیفری در نظر گرفته شده باشد، افراد رفتار خود را با توجه به این مسئولیت و کیفر و میزان مطلوبیتی که رفتار برای آنها دارد تنظیم می‌کنند و سعی در احتراز از این هزینه می‌نمایند. در مقابل در مواردی که حقوق آثار مطلوبی را برای رفتاری تعیین می‌کند، افراد سعی می‌کنند به نحوی عمل کنند که از این مطلوب بهره‌مند شوند: مثلاً در فعالیت خود هنجارهای رفتاری را رعایت می‌کنند تا از مسئولیت مدنی ناشی از عمل خود بگریزند یا قرارداد را طوری تنظیم کنند که از ضمانت اجرا و حمایت‌های قانونی برخوردار شوند[10].

معمول مباحث حقوق و اقتصاد در تحلیل و پیش‌بینی رفتار افراد در مقابل محرکهای حقوقی و طراحی راههای نیل به بایدها بر فرض «انتخاب معقول افراد» بنا شده، فرضی که از مباحث اقتصاد خرد وام گرفته شده است. بر اساس این فرض افراد با مطالعه و شناخت آثار و پی‌آمدهای هر امر و سود و زیانی که برایشان در بر دارد تصمیم می‌گیرند و راهی را که از آن حداکثر بهره‌وری با حداقل هزینه حاصل می‌شود برمی‌گزینند[11]. هر چند که این فرض مبنای قریب به اتفاق مباحث تحلیل اقتصادی حقوق است، ولی ملاحظات و انتقادات بسیاری از جانب موافقین و مخالفین تحلیل اقتصادی حقوق نسبت به آن مطرح شده است. همچنین تحت تاثیر این ملاحظات، برداشت‌های مختلفی نسبت به محتوا و دامنه این فرض مطرح شده که خود سر منشاء رویکرد و مطالعات خاصی در حوزه حقوق و اقتصاد است. اختلاف نظر در مورد فرض رفتار انسان معقول موجب اختلاف در تحلیل و پیش‌بینی رفتار افراد و آثار قواعد حقوقی می‌شود. لذا مناسب است که شناخت و بررسی روش و فرضهای تحلیل اقتصادی حقوق از همین بحث مبنایی آغاز شود.

1-  تئوری رفتار و نحوه انتخاب انسان معقول[12]

اقتصاددانان در تحلیلهای خود از بازار و روابط و تصمیم گیریهای اقتصادی افراد بر الگوی رفتاری تکیه می‌کنند که از آن به «تئوری رفتار معقول» تعبیر شده است. مطابق این مبنا، افراد ترجیحات مشخص و نظم یافته‌ای دارند و با لحاظ محدودیتها (مثل درآمد، وقت و منابع)، در پی حداکثر کردن مطلوبهای ناشی از این ترجیحات هستند.

در شکل تکمیل‌تر این تئوری، به حداکثر کردن انتظار مطلوب اشاره شده است. این تعدیل در تعریف رفتار انسان معقول به شرایط عدم اطمینان از سود و زیان توجه دارد. به این صورت که افراد با لحاظ محدودیتها در پی حداکثر کردن انتظار مطلوب هستند. در واقع، همواره افراد بین شرایط و نتایج مطمئن انتخاب نمی‌کنند بلکه معمولاً تعیین میزان مطلوبیت و سود و زیان امری حتمی نیست و با ضریبی از احتمال وقوع همراه است. مطابق این تئوری، میزان محاسبه و مقایسه در رفتار حاصل ضرب میزان مطلوبیت آن در میزان احتمال وقوع آن است. به این نحو اگر امری برای فرد 20 واحد ارزش داشته باشد و وقوع آن حتمی باشد، ارزش و مطولبیت آن نزد معمول افراد معادل امری است که 40 واحد ارزش دارد ولی میزان احتمال وقوع آن 50 درصد است[13]. 

بر اساس فرض الگوی رفتار معقول، اقتصاددانان رفتار افراد را در روابط بازار و تصمیم گیری‌های اقتصادی تجزیه و تحلیل می‌کنند و قواعد حاکم بر آن را کشف و رفتار اقتصادی افراد را پیش‌بینی می‌کنند. همانطور که گفته شد، تحلیل اقتصادی حقوق بر تشبیه حقوق به قیمت در بازار استوار شده و از همین راه منطق تحلیل اقتصادی و الگوی رفتار معقول در تحلیل حقوق نیز اعمال می‌شود.

برای روشن‌تر شدن الگوی رفتاری، متخصصان حقوق و اقتصاد معمولاً فرض می‌کنند که افراد برای منافع خود عمل می‌کنند و در پی حداکثر کردن ثروت و دارایی خود هستند و در هر مورد با اطلاع کامل از موقعیت و از سود و زیان ناشی از رفتارهای مختلف و روابط حاکم بر موضوع، انتخاب خود را انجام می‌دهند[14]. به این نحو فرض بر این است که افراد به دنبال حداکثر کردن فایده، تمامی منافع و هزینه های یک عمل را ارزیابی می‌کند و راه بهتر را بر می‌گزیند. مثلاً در زمینه مسئولیت مدنی، مسئولیت به مثابه افزایش هزینه عمل است و لذا تحریکی برای حداکثر کردن فایده محسوب می‌شود و افراد در فعالیتی که می‌تواند موجب مسئولیت شود، سود و زیان خود را در نظر گرفته و بر آن اساس رفتار خود را تنظیم می‌کنند و بین راههای ممکن عمل بهترین را بر خواهند گزید. رفتار افراد بر این مبنا قابل پیش‌بینی خواهد بود و از منظری که حقوق را مهندسی اجتماعی می‌داند، بر اساس آثار قابل پیش‌بینی قاعده حقوقی بر رفتار انسانها می‌توان به طراحی حقوق برای نیل به اهداف خاصی پرداخت.

ولی فرض رفتار انسان معقول علی‌الاصول برای محیط بازار و روابط اقتصادی بازار است و اعمال آن در سطح وسیع‌تر قواعد حقوقی، جهت تحلیل رفتار افراد در خارج از روابط بازار نیاز به دقیق‌تر شدن الگوی رفتاری دارد. در واقع، در زمینه روابط اقتصادی و بازار، مطلوبهای اقتصادی روشن است و معمولاً حداکثر کردن مطلوب که عنصر اصلی رفتار معقول انسانها لحاظ شده به روشنی دلالت بر حداکثر کردن بهره وری مادی و اقتصادی دارد که معمولاً با پول قابل تقویم است. ولی در دیگر زمینه های رفتاری، و مشخصاً بسیاری از زمینه‌های حقوق، مطلوبیت برای افراد می‌تواند بسیار متفاوت و غیر مادی و غیر اقتصادی باشد: در بسیاری از زمینه‌ها، انگیزه فعالیت و رفتار اشخاص نیل به ارزش‌های غیر مادی به قیمت فدای مطلوب‌های مادی، یا خیر خواهی برای دیگران و منافع جمع است و در پی تحقق این اهداف معنوی افراد نظری به حداکثر کردن منافع مادی و اقتصادی خود ندارند. لذا اکتفا به این فرض که افراد در پی حداکثر کردن مطلوب هستند، عملاً نوری بر نحوه رفتار ایشان در مقابل قواعد حقوقی نمی‌تابد و نحوه رفتار افراد را قابل پیش‌بینی نخواهد کرد.

ملاک حداکثر کردن منافع از روشنایی کافی برای پیش‌بینی رفتار برخوردار است. ولی واقعی بودن و قابلیت اجرای آن برای شناخت و پیش‌بینی رفتار افراد در روابط حقوقی و بنا نمودن قواعد حقوقی برای رهنمایی رفتار در جهت حصول کارایی و رفاه بیشتر فردی و اجتماعی مورد تردیدهای جدی است. در ادامه به بررسی برخی از این ملاحظات و پاسخهایی که در این باره داده شده می‌پردازیم.

2- ملاحظات راجع به ارزش فرض رفتار معقول در حقوق

 انتقادات جدی نسبت به درستی الگوی رفتاری انسان معقول در مورد روابط حقوقی و قابلیت پیش‌بینی صحیح رفتار افراد در مقابل قواعد حقوقی و تکیه بر آنها برای طراحی قواعد حقوقی مطرح شده است[15].

تجربه و مطالعات علمی نشان می دهد که این تصور از رفتار انسانهای معقول، حداقل در خیلی شرایط، غلط است و رفتار افراد در ارتباط با قاعده حقوقی با این فرض مغایر است. افراد معمولاً موفق به انتخاب راهی که متضمن حداکثر شدن انتظار مطلوب باشد نمی‌شوند و راهی با مطلوبیت کمتر را در بین انتخابهای ممکن بر می‌گزینند و بیشتر به جای محاسبه سود و زیان بر اساس حس و شانس عمل می‌کنند[16]. این محدودیت در رفتار عقلانی از هزینه بالای کسب و تحلیل اطلاعات، ضعف ذاتی بشری، یا ترکیبی از دو ناشی می‌شود.

از طرف دیگر، الگوی رفتاری فوق از تاثیر دیگر عوامل و شرایط تصمیم گیری و عمل غفلت می‌کند. معمولاً تصمیم‌گیری تحت تاثیر عوامل خارج از محاسبه سود و زیان صورت می‌گیرد. افراد در هر مورد با توجه به شرایط خاص و عادات شخصی یا عادات و رسوم تصمیم می‌گیرند. علاوه بر این، افراد در موارد بسیاری کارهایی بر خلاف منافع شخصی خود انجام می‌دهند: ترجیحات افراد تنها متکی بر منافع شخصی و  خودخواهی نیست بلکه متوجه عدالت اجتماعی و انصاف، حتی بر ضد منافع شخصی، می شود. تمامی این داده‌ها و امکان ها باید در پیش‌بینی رفتار افراد لحاظ شود.

بر خلاف فرض رفتار معقول در حداکثر کردن مطلوب و منافع توسط اقتصاددانان ، روانشناسان و نظریه پردازان تصمیم گیری از این نظر دفاع می‌کنند که مردم نمی‌توانند و قادر نیستند که تمامی راههای ممکن در یک انتخاب را بررسی کنند. اطلاعات ناقص یکی از مهمترین علل این محدودیت است[17]، ولی ضعف ذاتی فکر بشری و محدودیت در زمان و در انسجام توجه نیز موجب کاهش اساسی در توانایی تصمیم گیری است[18].

 سیمون برنده جایزه نوبل اقتصاد در این باره می‌گوید: منبع کمیاب همانا توانایی محاسبه و فکر است[19]. موضوعات بیشماری وجود دارد که هر فرد در طی روز باید در مورد آنها تصمیم بگیرد. از آنجا که فکر کردن به تمامی موضوعات و برآورد دقیق سود و زیان ناشی از آنها ممکن و معقول نیست، اولین نکته اساسی آن است که افراد مواردی را که باید در آنها با دقت به برآورد آثار پردازند و با تکیه بر محاسبه سود و زیان تصمیم بگیرند، مشخص کنند[20]. تجربه نشان می‌دهد که افراد معمولاً در اتخاذ تصمیم و انتخابهای خود از میان‌برهایی استفاده می‌کنند که منجر به تصمیماتی می‌شود که با نتایج پیش‌بینی ناشی از الگوی رفتار انسان معقول متفاوت است.

افراد به دو علت مشخص از عقلانیت محدود استفاده می‌کنند. در مواردی افراد به انتخاب قابل قبول، به جای انتخاب حداکثر کننده مطلوبیت، اکتفا می‌کنند. با توجه به هزینه کسب و تحلیل اطلاعات لازم برای حداکثر کردن و محدودیت توان فکری بشری، انتخاب مبنی بر حداکثر کردن مطلوب معمولاً ممکن نیست و لذا انتخاب قابل قبول برای انسانها راهی معمول است.  در واقع، علاوه بر محدودیتهای ذهن و توان بشری، پیچیدگی داده‌ها و راههای متصور برای عمل، توجیه کاملی برای ساده کردن فرایند تصمیم گیری و نیل به مطلوب است. حتی در شرایطی که امکان این محاسبه و عمل وجود دارد، با توجه به تصمیمات بسیاری که افراد باید همواره اتخاذ کنند، راه معقول آن است که افراد با توجه به اهمیت این تصمیمات و سود و زیان وقت و هزینه ای که برای هر تصمیم صرف می‌کنند عمل کنند و در معمول موارد به تصمیم قابل قبول اکتفا کنند[21].

به علاوه، ابهام در مورد نتایج تصمیم گیری همواره مانع عمده‌ای برای محاسبه سود و زیان و انتخاب حداکثر مطلوب است. در مثالهایی که در مباحث تحلیل اقتصادی حقوق توسط نویسندگان به کار می‌رود، همواره درصد تحقق یک امر یا سود و زیان ناشی از آن فرض گرفته می‌شود، در حالی که در عمل احتمال وقوع حوادث در آینده هیچگاه امری روشن نیست و از موانع عمده انتخاب حداکثر مطلوب است[22].

به این نحو انتخاب قابل قبول، با توجه به محدودیتهای فوق عاقلانه ترین انتخاب محسوب می‌شود و لذا در بحث از حداکثر کردن مطلوب باید این عوامل در تصمیم گیری لحاظ شود و پیش‌بینی بر آن اساس صورت گیرد. ولی مطالعه معمول مباحث حقوق و اقتصاد نشان می‌دهد که این محدودیتها در آنها اعمال نشده است و انتخاب حداکثر مطلوب لحاظ شده است[23].

مشکل دیگر در تکیه بر الگوی انتخاب انسان معقول، برآورد متفاوت افراد از میزان احتمال سود و زیان ناشی از تصمیم گیری و انتخاب در شرایط یکسان است. از طرفی، تحقیقات انجام شده نشان می‌دهد افراد بیشتر از آنکه بر درصد علمی احتمال وقوع امری یا بر احتمال سود و زیان امری در یک انتخاب تکیه کنند، متکی به تجارب و برآورد شخصی خود هستند[24]. از طرف دیگر، مطابق این تحقیقات افراد، حتی در موردی که از درصد کلی احتمال وقوع امری مطلع باشند، در مورد اعمال این احتمال در باره خودشان رویه دیگری را اتخاذ می‌کنند و معمولاً به خود و آینده تصمیم خود اعتماد بیشتری دارند. مثلاً بنا بر این تحقیقات، علیرغم آنکه افراد مطلعند درصد مشخصی از ازدواجها به طلاق می‌انجامد، ولی احتمال آنکه ازدواج خود آنها نیز به طلاق خواهد انجامید نزد ایشان بسیار اندک است و رفتار خود را بر عدم تحقق طلاق در آینده بنا می‌کنند[25]. یا در مورد بردن دعوی نزد محاکم، علیرغم آنکه مشخص است که در هر دعوی معمولاً یکی برنده و دیگری بازنده است، ولی در تحقیقات انجام شده مشخص شده که در دعوی واحد، هر یک از وکلای خواهان و خوانده درصد بالای برنده شدن را به خود می دهند و برآورد آنها از بردن دعوی بیش از درصد واقعی برد و باخت دعوی است[26].

علاوه بر نکات فوق، تحقیقاتی در مورد نقش شرایط و موضوع تصمیم گیری در نحوه عمل افراد صورت گرفته است. نتیجه آنکه افراد در شرایطی که از نظر تحلیل‌گران اقتصادی و داده‌های مورد توجه آنها در مورد حساب سود و زیان ناشی از انتخاب در موقعیتی یکسان هستند، با تکیه بر دیگر شرایط و داده‌ها، که نوعاً مد نظر تحلیل گران اقتصادی قرار نمی‌گیرد، تصمیماتی کاملاً متفاوت اخذ می‌کنند. مثلاً ایشان در مورد اتخاذ تصمیم در فعالیتی که به نظرشان سود بخش است، بار احتمالات را به نحوی دیگر برآورد می‌کنند و تمایل آنها به انجام فعل بیشتر می‌شود؛ تجارب  بد یا خوب آنها یا عواملی که منجر به قرار گرفتن آنها در موقعیت تصمیم گیری شده، نقش عمده‌ای در نحوه تصمیم گیری آنها دارد؛ یا در مورد بیع، بسته به آنکه شخص خریدار یا فروشنده است تصمیم گیری و تمایل به انجام معامله و برآورد سود و زیان متفاوت خواهد بود. به این نحو، نتایج تحقیقات حاکی از آن است که نحوه عمل افراد معمولاً با پیش‌بینی‌های مبتنی بر الگوی رفتاری انسان معقول متفاوت است[27].

نهایتاً انتقادات جدی نسبت به الگوی رفتار انسان معقول با توجه  به نقش هدف افراد در انتخاب و رفتارشان، مطرح شده است. در واقع برای آنکه بتوان رفتار اشخاص را در مقابل قواعد حقوقی پیش‌بینی نمود ، صرف پذیرش آنکه افراد با لحاظ کامل منافع و مضار امری اقدام به انتخاب می‌کنند کافی نیست، بلکه باید هدفی را که در انتخاب خود دنبال می‌کنند مد نظر قرار داد: برآورد آثار عمل بستگی به هدفی دارد که از آن دنبال می‌شود. همین ملاحظه سبب شده که در الگوی انتخاب انسان معقول، فرض انتخاب برای حداکثر کردن منافع شخصی لحاظ شود. تجربه و مطالعات علمی نشان می‌دهد که در زمینه‌های بسیاری، افراد تحت تأثیر پیروی از نرمهای اجتماعی یا برای تحقق منافع و مصلحت عمومی یا رعایت اصول عدالت و انصاف، عمل می‌کنند و تصمیماتی اخذ می‌کنند که در تضاد با منافع شخصی آنهاست[28]. در واقع، معمول افراد اعمال و منش خود را بر اساس هنجارهای اجتماعی تنظیم می‌کنند و این رویه را حتی در مواردی که این نرمها بر خلاف منافع شخصی آنها باشد ادامه می‌دهند[29]؛ یا برای تحقق مصالح جامعه یا دستگیری از دیگران، بر اساس اعتقادات خود، به راحتی منافع شخصی را زیر پا می‌گذارند و در مسیر تحقق دیگر مصالح گام بر می‌دارند؛ در مواقعی که عدالت و انصاف اقتضای رفتاری خلاف حفظ منافع شخصی دارد، مطابق عدالت و انصاف عمل می‌کنند. اساساً این امر جزو تعالیم اخلاقی و دینی افراد محسوب می‌شود و رعایت آن و زیر پا گذاشتن منافع شخصی را فضیلت و خلاف آن را عمل نکوهیده می‌دانند[30].

تحلیل‌گران اقتصادی حقوق  عکس العملهای متفاوتی در برابر انتقادات وارد بر فرض رفتار انسان معقول از خود نشان داده‌اند. این ملاحظات موجب تعدیل نظرات و احتیاط تحلیل‌گران نسبت به میزان کشف واقعیت و دامنه کارایی مطالعات مبنی بر این فرض شده است.

در این راستا، برخی از متخصصان حقوق و اقتصاد در صدد تعدیل فرض الگوی رفتار انسان معقول بر آمده‌اند. به عنوان نمونه شاول و کاپلو، فرض عمل برای منافع شخصی را به نحوی توسعه داده‌اند که همه ایده‌آلها و مطلوبهای شخصی، حتی عدالت و انصاف و ایثار و دیگر خواهی و تلاش برای منافع عمومی، که در بسیاری موارد با منافع شخصی تضاد پیدا می‌کنند، را در خود بگنجاند. در نظر ایشان از آنجا که مطلوب انسانها بسیار متفاوت است و تحلیل اقتصادی حداکثر کردن مطلوب را فرض رفتار عاقلانه می‌داند، لازم نیست حرکت در جهت حداکثر مطلوب را به منافع مادی شخصی محدود کنیم و در این باره می‌توان تمامی مطلوبهای شخصی را مدّ نظر قرار داد[31].

ولی این تفسیر از منافع شخصی و الگوی رفتاری اشکال اساسی دیگری ایجاد می‌کند. همانطور که گفته شد، برای قابل پیش‌بینی بودن رفتار انسانها و عکس العمل ایشان در مقابل حقوق، باید هدف خاصی را در رفتار و واکنش آنها فرض کرد. با لحاظ تمامی مطلوبها در تعریف الگوی رفتار معقول و تعمیم منافع شخصی به اهداف متناقض، نمی‌توان رفتار افراد را در مقابل قواعد حقوقی پیش‌بینی کرد و سیاست حقوقی را در نیل به کارایی در نظر گرفت[32]. به این نحو فایده اصلی تحلیل اقتصادی حقوق منتفی خواهد شد.

عکس العمل دیگر در جهت تعدیل فرض الگوی رفتار معقول، توسط ریچارد پاسنر، از بنیان‌گذاران و مؤثرترین افراد در جهت رشد و توسعه حقوق واقتصاد، صورت گرفته است. او تعریفی بسیار کلی از الگوی رفتار معقول ارائه کرده است: «انسان موجود عاقل و در پی حداکثر کردن اهداف خود است»[33]، بدون تصریح به اینکه اشخاص در پی حداکثر کردن چه اهدافی هستند یا چه وسایلی را در این راه به کار می‌گیرند. در این تعریف، عقلانیت منشی است که عملاً افراد برای تحقق هدفی در پیش می‌گیرند، بدون آنکه هیچ هنجار یا ملاحظه‌ای برای اهداف یا وسایل لحاظ شود[34]. به این نحو هر انتخابی که انسان انجام دهد قابل توجیه خواهد بود و در مسیر حداکثر کردن منافع او لحاظ خواهد شد و قابلیت ردّ یا اثبات نخواهد داشت. مشخصاً بر اساس این تعریف نمی‌توان رفتار افراد در ارتباط با قاعده حقوقی را پیش‌بینی کرد و لذا برای منظور حقوق و اقتصاد قابل استفاده نخواهد بود[35]. 

بسیاری از متخصصان حقوق و اقتصاد ایرادات الگوی رفتار انسان معقول را پذیرفته‌اند ولی ملاحظاتی در مورد بار و نتیجه ناشی از  این ملاحظات دارند. به نظر ایشان، اعمال الگوی رفتار انسان معقول در زمینه‌هایی از حقوق که بیشتر متوجه روابط اقتصادی است و مستقیم یا غیر مستقیم مربوط به مسائل مالی می‌شود با مشکل کمتری مواجه است. حقوق تجارت و حقوق قراردادها، حقوق مسئولیت مدنی و حقوق اموال از نمونه‌های بارزی است که معمولاً افراد در این زمینه‌ها برای کسب منفعت یا اجتناب از ضرر، یعنی با منطق اقتصادی کسب سود و اجتناب از زیان عمل می‌کنند. به عنوان مثال در مورد حقوق مسئولیت مدنی، قواعد حقوقی در پی تعیین شرایط و آثار مسئولیت جبران خسارت است و نتیجه انتخاب و عمل افراد به صورت تکلیف به جبران خسارت یا گریز از این تکلیف خواهد بود. در این موارد انتظار می‌رود شناخت مسئولیت در نحوه رفتار افراد تأثیر گذارد و ایشان رفتار خود را با محاسبه سود و زیان فعل و مسئولیتی که از آن متوجه آنها شود تنظیم کنند و شناخت مسئولیت به صورت عامل بازدارنده عمل کند[36].

برخی از متخصصین حقوق و اقتصاد ضمن پذیرش آنکه که تئوری الگوی رفتار معقول کامل نیست و اذعان دارند که تحقیقات انجام شده در زمینه "روانشناسی تصمیم گیری اقتصادی" نشان داده در موارد عدیده‌ای این الگو کاشف از واقعیت نیست. ولی در عین حال معتقدند که  این تئوری کامل‌ترین مدل ارائه شده برای تحلیل و پیش‌بینی رفتاری است و هنوز جایگزین کامل‌تر و مناسب‌تری که بتواند به نحو قابل قبولی رفتار اشخاص را در مقابل تحریکات اقتصادی یا حقوقی پیش بینی کند از سوی منتقدین این تئوری ارائه نشده است[37]. مادامی که نظریه شامل و قابل قبول دیگری ارائه نشده و جای نظریه قبلی را نگرفته، منطقی است که از نظریه موجود بهره گرفت و آنرا، البته با توجه به محدودیتها و ملاحظاتی که در مورد آن وجود دارد، به کار برد[38].

انتقادات و ملاحظات در مورد نحوه رفتار و واکنش افراد در مقابل حقوق سبب پیدایش رشته جدیدی تحت عنوان «تحلیل رفتاری حقوق و اقتصاد»[39] در بطن حقوق و اقتصاد شده است و بسیاری از بزرگان و بنیانگذاران حقوق و اقتصاد را به خود جلب نموده است. از جمله بزرگانی همچون کوتر، یولن و پاریزی تحقیقات وسیعی در این باره انجام داده‌اند. این جریان و رشته مطالعه، انتقادات مطرح شده به تئوری رفتار معقول را تهدیدی برای حقوق و اقتصاد نمی‌دانند بلکه راهی برای تکمیل و توسعه هر چه بیشتر آن قلمداد می‌کنند. علیرغم نوظهور بودن این تفکر، ادبیات وسیعی تحت این عنوان به وجود آمده و رشد فزاینده‌ای داشته و حاصل تحقیقات این رشته موجب پخته‌تر شدن تحلیل اقتصادی حقوق و لحاظ عوامل مختلف  در شناخت و پیش‌بینی رفتار افراد در ارتباط با قواعد حقوق شده است.

جالب توجه آنکه بسیاری از انتقادات نسبت به تئوری رفتار معقول و نحوه به کار گیری آن در تحلیل اقتصادی حقوق از سوی خود متخصصین حقوق و اقتصاد مطرح شده است. مکرر از سوی تحلیل‌گران اقتصادی حقوق و متخصصین تحلیل رفتاری حقوق و اقتصاد بر این امر تاکید شده که انتقاد از الگوی رفتار معقول و اینکه تئوری انتخاب معقول، الگوی رفتاری ناقصی برای اتخاذ سیاست حقوقی است به این معنا نیست که افراد نامعقول رفتار می‌کنند (هر چند که در واقع در شرایطی رفتار آنها نامعقول می‌تواند باشد). این ملاحظات بیشتر در پی ترویج این فکر است که دکترین حقوقی خود را به تئوری رفتار معقول محدود نکند و به دنبال یافتن عوامل مختلف مؤثر در رفتار افراد باشد و تئوری قبلی را کامل کند.  هدف تحلیل رفتاری حقوق و اقتصاد، جایگزینی تئوری رفتار معقول با ملاحظات و مباحث متناقض و نامنسجم نیست و، حداقل در مرحله فعلی، در پی تکمیل تئوری رفتار معقول است[40].

نهایتاً برخی از حقوقدانان بر پایه همین ملاحظات و انتقادات در مورد الگوی رفتار معقول راه حلهای حقوقی جدیدی را برای مسائل حقوقی پیشنهاد کرده‌اند که با قواعد حقوقی مبتنی بر فرض رفتار معقول افراد در روابط اجتماعی و اقتصادی متفاوت است.. به عنوان مثال هاوارد لاتین در بحث از قواعد مسئولیت مدنی، با تکیه بر ضعف معمول افراد در محاسبه احتمالات و لحاظ سود و زیان برای انتخاب رفتار مناسبی که منجر به افزایش کارایی در کل جامعه شود، پیشنهاد می‌کند بار مسئولیت به نحوی تعیین شود که بیشتر متوجه فردی شود که اصولاً بر اساس محاسبه سود و زیان عمل می‌کند و رفتارش با الگوی رفتار معقول انطباق دارد. به این نحو با شناخت مسئولیت او، می‌توان روابط اجتماعی را بهتر و در جهت مطلوب پیش برد. نمونه بارز این افراد اشخاص حقوقی و شرکتها هستند که با انگیزه کسب منفعت شخصی و بر اساس محاسبه سود و زیان رفتار خود را تنظیم می‌کنند. در مقابل توجه مسئولیت به افراد عادی که در بسیاری موارد از الگوی رفتار معقول اقتصادی خارج می‌شوند، سبب نامطمئن شدن پیش‌بینی ها و لذا تردید در حصول نتیجه مورد نظر خواهد شد. این راه پیشنهادی که بر پذیرش محدودیتهای فرض الگوی رفتار معقول استوار است، با آنچه معمولاً در تحلیل اقتصادی حقوق مسئولیت مدنی آمده تفاوت بسیار دارد[41].

 به این نحو ملاحظات انتقادی به الگوی رفتار معقول، به عنوان ابزاری در خدمت مهندسی اجتماعی قرار گرفته است. نمونه‌های بسیاری از این موارد در مقالات راجع به تحلیل رفتاری حقوق و اقتصاد به چشم می‌خورد[42].

الف - تعریف کارایی و ملاکهای کارآیی

رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، با نگاهی متفاوت از رویکرد سنتی به حقوق که محدود به شناخت قواعد حقوقی و ارتباط آنها با هم و ارزیابی آنها بر اساس عدالت و انصاف و سنتهای حقوقی حاکم بر جامعه است، حقوق را با منطق اقتصادی بررسی می‌کند و بدین نحو فهم حقوقی را تعالی بخشیده و تکمیل می‌کند. در رویکرد اقتصادی «کارآیی» مفهومی بنیادی است که اساس بررسی و تحلیلهای اقتصادی را تشکیل می‌دهد.

در تعریف علم اقتصاد گفته شده :

اقتصاد عبارتست از مطالعه نحوه انتخاب افراد و جامعه از بین منابع محدودی که امکان استفاده متفاوتی دارند به منظور تولید تسهیلات متفاوت و توزیع برای مصرف حال یا آینده. این علم الگوهای مختلف هزینه و سود را در نحوه اختصاص منابع بررسی می‌کند[43].

این تعریف مبتنی بر فرض محدودیت منابع است و تحلیل‌ و بررسی‌های خود را بر تخصیص منابع به فعالیتهای تولید و توزیع ثروت در بین افراد جامعه متمرکز می‌کند و در این راه کارآیی و بهره‌وری در تخصیص منابع عمده‌ترین عامل ارزیابی‌هاست.

حقوق ترکیبی از قوانین و مقررات و رویه دادگاهها و مراجع تصمیم گیری و نظریه‌های حقوقی است که ساختار دولت و قدرت و حدود تکالیف و اختیارات ایشان را تعیین می‌کند، حقوق و تکالیف افراد حقیقی و حقوقی را مشخص و روابط آنها را با یکدیگر و با مراجع رسمی و دولتی تعیین می‌کند. تحلیل اقتصادی حقوق استفاده از تکنیکها، تحلیلها و ارزشهای اقتصادی است برای توضیح روابط حقوقی و شناخت عکس‌العمل افراد در مقابل قواعد حقوقی، وهمچنین برای شناخت و معرفی قواعد حقوقی مفید و کارآمد که می‌تواند در تعیین و اعمال قواعد حقوقی برای قانونگذار و قضات نقش راهنما را بازی کند. تمامی این تحلیل و بررسی‌های اقتصادی با تکیه بر عنصر کارآیی صورت می‌گیرد. کارآیی یعنی از امکانات موجود با توجه به محدودیتها و کمبودها، به نحوی استفاده شود که بالاترین میزان مطلوب حاصل گردد. تحلیل گران اقتصادی حقوق در پی یافتن راههای کارآیی حقوق هستند به این نحو که با کمترین هزینه‌ها مطلوب بیشتری حاصل شود.

در تعبیر اقتصادی، به جریان تولیدی که نتوان با همان میزان منابع محصول بیشتری به دست آورد یا نتوان با هزینه کمتر همان میزان محصول را تولید کرد، تولید کارآمد اطلاق می‌شود. در مورد اختصاص مطلوب منابع در تامین مطلوبهای افراد نیز از دو اصطلاح کارآمدی پارتو[44] و کالدر-هیکز[45] استفاده شده است. در تحلیل اقتصادی حقوق به پیروی از مکتب کلاسیک جدید اقتصاد خرد و اقتصاد رفاه، که مکتب قالب و عمده اقتصادی در این رشته است، همین دو تعبیر شایع است. این دو مفهوم به نام اقتصاددان مبدع آنها نامگذاری شده است. پارتو یا بهره‌وری تخصیصی بیانگر حالتی است که در آن منابع به صورتی اختصاص یافته که امکان تغییر آن به نحوی که حداقل یک نفر (بنابر ارزیابی و مطلوبهای خودش) نتواند در موقعیت بهتری قرار گیرد بدون آنکه دیگران در موقعیت بدتری قرار گیرند. به این نحو هر گاه موقعیتی را بتوان فرض کرد که در آن کسی مطلوبیت بیشتری کسب کند بدون آنکه از مطلوبیت افراد دیگر کاسته شود، موقعیت جدید نسبت به قبلی دارای کارآیی بیشتری خواهد بود تا آنکه به نقطه‌ای منتهی شود که امکان تغییری در این جهت نباشد (نقطه مطلوبیت پارتو). بهره‌وری کالدر-هیکز راجع به حالتی است که در آن، بر خلاف بهره‌وری پارتو، افزایش مطلوبیت برخی به قیمت زیان یا کاهش مطلوبیت دیگران باشد. این بهره‌وری به حالتی اطلاق می‌شود که در مقایسه با حالت قبل حداقل یک نفر از مطلوبیت بیشتری برخوردار شود هر چند که موجب کاهش مطلوبیت دیگران شود، ولی میزان افزایش مطلوبیت بیش از خسارات و کاهش مطلوبیت دیگران باشد. به عبارت دیگر کارآیی کالدر-هیکز حالتی است که اگر کسی که از موقعیت جدید بهره‌مند شده و مطلوبیتش افزایش یافته کاهش مطلوبیت ناشی از این تغییر به دیگران را جبران کند باز هم سود کرده باشد. البته برای تحقق این کارآیی نیازی به جبران عملی وجود ندارد[46].

بطور کلی کمتر سیاستی را می‌توان یافت که، آنچنانکه در معیار پارتو اشاره شده، باعث کاهش مطلوبیت هیچکسی نشود. معمولاً در تغییرات حقوقی بازنده و برنده‌ای وجود دارد. به این نحو در حقوق کمتر می‌توان به حصول بهره‌وری پارتو دلبست چون معمولاً هر قاعده حقوقی که موجب افزایش مطلوبیت و بهره‌وری کسی می‌شود از طرف دیگر از مطلوبیت دیگران خواهد کاست. مشخصاً در آراء قضایی این پدیده آشکار است[47].

سؤال اصلی راجع به کارآیی آن است که در علم اقتصاد و تحلیل اقتصادی حقوق، به دنبال افزایش و حداکثر کردن چه چیزی هستیم و منظور از مطلوب در این مورد چیست؟ سؤال از این امر نشأت می‌گیرد که انسانها و جوامع مطلوبهای بسیار متنوع و گاه متضاد دارند و در بسیاری موارد این مطلوب امری کاملاً شخصی است: برخی ثروت و توانایی مالی را مطلوب اصلی خود می‌دانند، برخی به دنبال کسب قدرت و مقام اجتماعی برتر هستند، برخی با آزار و اذیت دیگران ارضا می‌شوند (سادیسم)، برخی کسب لذات دنیوی را به هر قیمت مطلوب خود می‌شمرند، در مقابل برخی مطلوب خود را در تعالی ارزشهای معنوی می‌بینند، برخی برای تعالی جامعه و دیگر انسانها به راحتی از جان و مال و منافع خود می‌گذرند و مطلوب خود را در ایثار و گذشت می‌یابند. همانطور که انسان محصول ترکیب خاک پست و روح خدایی است، توجه به هر یک از این دو عنصر مطلوبهای متضادی را برای افراد رقم می‌زند. 

مکتب فایده گرایی[48] که به عنوان منبع الهام اقتصاد کلاسیک شناخته می‌شود در این باره پاسخ مشخصی دارد. مطابق این مکتب آنچه اهمیت دارد لذت و خوشی است. نظام اقتصادی و سیاسی باید در پی افزایش حداکثر میزان لذت (در مقابل رنج) در جامعه باشد. در آموزه‌های فایده‌گرایی تفاوتی میان لذت افراد وجود ندارد و تمامی آنها از ارزشی مساوی برخوردارند و آنچه مهم است افزایش برآیند لذت در جامعه است. از آنجا که لذت جامعه از جمع لذتهای افراد حاصل می‌شود، افزایش لذت هر فرد موجب افزایش سطح لذت جامعه خواهد بود. به این نحو هر آنچه در نظر افراد مطلوب و منشاء خوشی و لذت بردن است، بدون قضاوت در مورد حق و باطل یا ارزش آن، معیار عمل است و لذا اقتصادی که بر پایه مکتب فایده گرایی بنا شده باید بدون توجه به ارزش مطلوب نزد افراد، در پی حداکثر کردن مطلوب افراد و کل جامعه باشد[49].

انتقادات جدی نسبت به این معیار مطلوبیت مطرح شده است. به طور خلاصه، علاوه بر ایراد اساسی راجع به جنبه ارزشی و هنجاری این نظریه و پیامدهای خطرناک اخلاقی و اجتماعی آن به عنوان هدف اجتماعی و حقوقی، نسبت به آموزه های فایده گرایی در اقتصاد از نظر تکنیکی و قابلیت آن به عنوان معیاری علمی برای تحلیل توصیفی کارآیی و استفاده از آن در جهت تعیین موقعیت کارا یا حداکثر کردن کارایی ایرادات جدی وجود دارد. در فایده گرایی مشخص نیست که رفاه و مطلوب چه کسانی مطرح است؟ چگونه می‌توان متوجه شد که چه امری و به چه میزان مطلوب اشخاص است؟ از آنجا که یک سیاست یا رفتار می‌تواند موجب خشنودی برخی و ناراحتی دیگران شود، چگونه می‌توان میزان این خشنودی و لذت را در بین افراد اندازه گرفت و با هم مقایسه کرد تا نهایتاً مشخص شود آیا این سیاست و عمل موجب افزایش یا کاهش رفاه و مطلوبیت در کل شده است؟ آیا فایده‌گرایی تنها در پی افزایش کل مطلوبیت و حداکثر کردن مجموع مطلوبیت است و به توزیع مطلوبیت در جامعه نظری ندارد؟[50]

در جهت رفع مشکلات ناشی از معیار فایده گرایی، معیار ثروت و ارزش پولی مطلوب در بازار به جای معیار لذت، و حداکثر کردن ثروت[51] به جای حداکثر کردن مطلوب پیشنهاد شده است. بر اساس این پیشنهاد، به جای مطلوب که مفهومی مبهم و غیر قابل اندازه گیری و مقایسه بین افراد است باید از میزان بها و پولی که افراد برای این مطلوب حاضر به پرداخت هستند استفاده شود. به این نحو مشکل عدم امکان مقایسه بین مطلوبیت از بین خواهد رفت و هدف حداکثر کردن کارایی به حداکثر کردن ثروت در جامعه تغییر شکل خواهد داد. پاسنر اعمال این معیار مطلوبیت را برای اعمال در زمینه حقوق و اقتصاد پیشنهاد نموده است[52].

هر چند که این معیار از جنبه‌هایی روشن‌تر از معیار مطلوبیت به نظر می‌رسد ولی، علیرغم ادعای پاسنر که اعمال آنرا در تحلیل اقتصادی حقوق مناسب می‌بیند، همواره بسیاری انتقادات راجع به معیار مطلوبیت در مورد وی نیز صادق است: از جمله مشکل مقایسه بین مطلوبهای بسیار متنوع در این مورد نیز مطرح است و تنها به واسطه تمایل به پرداخت و ارزیابی پولی مطلوب شخصی نمی‌توان از مشکل تنوع مطلوب گریخت؛ مشخص نیست به چه علت حداکثر کردن ثروت مطلوب جامعه شناخته شده است؛ به علاوه مشکل اخلاقی فایده‌گرایی در این مورد نیز همواره باقی است[53].

علیرغم انتقادات اولیه، امروزه در مباحث تحلیل اقتصادی حقوق عمدتاً بر معیار ثروت تکیه می‌شود و تحلیل آثار حقوق بر میزان کارایی در جامعه بر اساس میزان افزایش ثروت و نه مطلق مطلوبیت صورت می‌گیرد[54]. 

ب- تحلیل اقتصادی توصیفی و دستوری و نقش عامل کارآیی در مباحث مربوط

بحث کارآیی و حداکثر کردن مطلوبیت و ثروت هم در تحلیل توصیفی و هم دستوری حقوق و اقتصاد مطرح است. در مباحث توصیفی تحلیل اقتصادی حقوق میزان کارایی قواعد حقوقی و آراء و تصمیمات قضایی و آثاری که بر روابط افراد و نحوه عملکرد آنها دارند مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌گیرد. تحلیلهای توصیفی بدون ادعای آنکه نظام و قواعد حقوقی باید بر اساس افزایش و حداکثر کردن کارایی اقتصادی و ثروت شکل گیرد، به تعیین میزان کارآیی اقتصادی حقوق می‌پردازد و راههایی را که می‌تواند این کارایی به واسطه کاهش هزینه‌ها یا افزایش ثروت عمومی جامعه تعالی یابد تبیین می‌کند. به این نحو تحلیل‌های توصیفی وسیله‌ای مفید در اختیار تصمیم‌گیران و سیاست گذاران قرار می‌دهد تا با آگاهی لازم نسبت به عواقب اقتصادی و هزینه و سود و زیان ناشی از تصمیمات خود عمل کنند و کارایی اقتصادی را در کنار دیگر بایدهایی سیاسی و اجتماعی و اخلاقی یا ایدئولوژیکی مدّ نظر قرار دهند.

بر این اساس تحلیل توصیفی به عنوان تحلیل‌ علمی کمتر مورد انتقاد قرار گرفته است و اگر ملاحظه و انتقادی مطرح شده راجع به روش علمی و فرض‌های این تحلیل‌ها بوده است[55]. ولی انتقادات اساسی نسبت به تحلیل اقتصادی حقوق راجع به جنبه دستوری است که در آن به تعیین ارزشها پرداخته شده و بایدهایی برای سیاست‌های اجتماعی تعیین شده است. در واقع، مادامی که حداکثر کردن کارآیی اقتصادی از طریق حداکثر کردن مطلوبیت یا ثروت در جامعه به عنوان عاملی مهم و تنها در جهت تعیین آثار سیاستها، قواعد و تصمیمات معرفی می‌شود و راههای وصول به این کارایی تبیین می‌شود، در مفید بودن آن تردیدی وجود ندارد. ولی به محضی که حداکثر کردن سود و ثروت به عنوان بایدها و اهداف اصلی حقوق یا سیاست مطرح می‌شود، بحث وارد مرحله دیگری می‌شود و باید ارزش این ادعا با توجه به دیگر بایدهای اجتماعی و انسانی همچون عدالت، تعالی ارزشهای معنوی انسانی و اخلاق تبیین شود و هر ادعایی در این باره عکس‌العمل‌های جدی دیگری را در پی دارد[56].

مکتب شیکاگو که مهد تولد و رشد تحلیل اقتصادی حقوق از دهه شصت قرن بیستم میلادی بوده در ابتدا عمدتاً به تحلیل اقتصادی حقوق از جنبه توصیفی پرداخت. در نوشته‌های پاسنر، که بارزترین متفکران این مکتب محسوب می‌شود، ابعاد مختلف حقوق کامن لو آمریکا تحلیل شده و کارآیی عمومی اقتصادی این سیستم و راههایی که برای نیل به این کارآیی قابل تصور است بر اساس معیار حداکثر کردن ثروت و مطلوبیت تبیین شد. بسیاری از دانشمندان این مکتب اعتراف داشتند که ظرفیت و توانایی اقتصاد برای ارزیابی کلی قواعد حقوقی محدود است. در واقع با توجه به وجود عوامل مختلف تصمیم گیری در مورد قاعده حقوقی و افزونی این بایدها از کارآیی اقتصادی و افزایش ثروت در جامعه، ایشان به ضعف خود در تعیین بایدهایی برای تغییرات اجتماعی و حقوقی اعتراف داشتند و معمولاً به تحلیل توصیفی اکتفا می‌کردند[57].

در حقوق و اقتصاد دستوری معمولاً کارآیی اقتصادی به عنوان ارزش و باید اصلی در سیاستهای عمومی و حقوق معرفی شده و در مورد بایدهای اقتصادی و حقوقی سه نظریه کلی توسط حامیان حقوق و اقصاد دستوری مطرح شده است: فایده گرایی[58]، حداکثر کردن ثروت[59] و رفاه اجتماعی [60].

همانطور که قبلاً در مورد فایده گرایی گفته شد، از دید  این مکتب ارزش و هدف اصلی سیاست و حقوق افزایش لذت و خوشی در مقابل رنج است. مطلوبیت و لذت نیز امری شخصی است و می‌تواند بسته به ترجیحات افراد متفاوت باشد. حقوق و سیاست‌های عمومی نباید در مورد ترجیحات و مطلوب افراد دخالت کند و باید سازمان حقوقی و اجتماعی خود را در جهت تامین حداکثری تحقق لذت افراد در جامعه سامان دهد[61]. به گفته بنتام هدف تامین بیشترین خوشی برای بیشترین مردم است[62]. قبلاً در مورد ایرادات تکنیکی این نظریه به عنوان معیار کارآیی صحبت کردیم. ولی ایراد و انتقاد عمده به این نظریه مربوط به جنبه ارزشی و هنجاری آن به عنوان هدف جامعه و نظام سیاسی و حقوقی است. در واقع، فایده‌گرایی از نظر اخلاقی منحظ به نظر می‌رسد چون مطابق این مکتب، اصالت و مطلوب جلب لذت و فایده بر اساس ترجیحات خود افراد است و نباید در مورد ارزش این مطلوب قضاوت کرد و هدف حقوق و سیاست باید حداکثر کردن میزان لذت و مطلوب در جامعه باشد. در این نظر توجهی به نوع لذت و مبنا و ماهیت آن نمی‌شود و تنها میزان آن برای حداکثر کردن مهم است. به این نحو اگر کس یا گروهی از آزار دیگران احساس لذت زیادی می‌کند، اگر لذتی که از این آزار کسب می‌شود بیشتر از اذیت و آزار و رنج قربانیان باشد، با توجه به آنکه هدف و ارزش حداکثر کردن لذت در جامعه است و تایید این رویه موجب افزایش مجموع لذت در جامعه می‌شود ، حقوق و سیاست باید در جهت تایید و تامین این امر گام بردارد. به این نحو اعمالی که از نظر اخلاقی پست و یا خلاف عدالت محسوب می‌شوند از سوی این مکتب شایسته ترویج و تایید محسوب خواهد شد. همچنین مطابق این آموزه‌ها  می‌توان برای افزایش رفاه کل جامعه، حقوق و مطلوب عده کمتری را زیر پا گذاشت. نتایج این نظریه، غیر قابل قبول و خلاف باورهای اخلاقی و انسانی و اصول عدالت است[63].

نظریه دیگر حقوق و اقتصاد دستوری، حداکثر کردن ثروت است. پاسنر نویسنده برجسته حقوق و اقتصاد که نقش تعیین کننده‌ای در شکل‌گیری و رشد تحلیل اقتصادی حقوق داشته، انتقادات جدی به نظریه فایده‌گرایی و اقتصاد مبتنی بر آن وارد نمود و حداکثر کردن ثروت را به جای حداکثر کردن لذت و مطلوب، به عنوان هدف حقوق معرفی نمود. بر این اساس بهایی را که افراد حاضرند برای کسب مطلوب خود و یا از دست دادن آن به واحد پولی بپردازند جایگزین لذت فردی که قابل اندازه گیری و مقایسه نیست می‌شود. روابط اجتماعی افراد که موضوع علم حقوق است، با تبادل مطلوبها و معامله بین آنها شکل می‌گیرد. هر معامله در صورتی شکل می‌گیرد که شخصی که مال یا سرویس یا مطلوبی را در اختیار دارد آنرا کمتر از شخص دیگری که خواهان آن است ارزیابی کند. کسی که ارزش مطلوب نزد او بیشتر است حاضر به خرید و پرداخت به مالک فعلی آن مطلوب می‌شود و به این نحو جریان معامله به این امر می‌انجامد که مطلوب مورد نظر در دست کسی قرار گیرد که آنرا بیش از بقیه ارزیابی می‌کند و حاضر (هم از نظر میل و هم از نظر توانایی مالی) به پرداخت برای آن است. به این نحو جامعه در موقعیت حداکثر ثروت و بالاترین سطح کارآیی اقتصادی قرار می‌گیرد. هدف حقوق حداکثر کردن کارآیی به معنای حداکثر کردن ثروت است. پاسنر و همفکران او معتقدند که این نگاه به حقوق و روابط اقتصادی و اجتماعی کاملاً منطبق بر عدالت است و از آنجا که روابط را بر اساس معامله و رضایت و خشنودی افراد توجیه می‌کند و حقوق را در این جهت شکل می‌دهد با مبانی اعتقادات لیبرالیست کانتی نیز کاملاً انظباق دارد[64]. این نظریه به نوعی بیانگر جنبه هنجاری کارآیی کالدر-هیکز است[65].

 علیرغم روشن بودن منظور ثروت و معیار حداکثر ثروت در نوشته‌های پاسنر، او هیچگاه دلیل روشنی برای این اعتقاد که حداکثر کردن ثروت، در مقابل دیگر اهدافی همچون عدالت و انصاف، باید به عنوان هدف اصلی حقوق شمرده شود بیان ننموده است. او تنها به توجیه برتری‌های این هدف در مقابل فایده‌گرایی و سازگاری آن با برخی آموزه‌های لیبرالیسم، همچون رضایت افراد به مسیری که منجر به حداکثر کردن سرمایه شود، پرداخته است. در مقابل، انتقادات جدی نسبت به ارزش علمی این نظریه هم از نظر معیار تحلیل اقتصادی و هم از جهت هدف و ارزش بودن برای حقوق مطرح شده است و حتی لحاظ حداکثر کردن ثروت به عنوان معیار تحلیل توصیفی حقوق به باد انتقاد گرفته شده است[66]. در واقع، علاوه بر مشخص نبودن رابطه حداکثر ثروت با عدالت (که به طور معمول هدف حقوق شمرده می‌شود)، و دیگر اهداف اجتماعی و سیاسی، و ضعیف ارزیابی کردن بسیاری توجیحات برتری معیار ثروت نسبت به مطلوبیت در رفاه گرایی، اساساً امکان هدف قرار گرفتن ثروت به عنوان ارزشی مستقل محل سؤال است. حداکثر کردن ثروت به خودی خود مطلوب به نظر نمی‌رسد: ثروت ارزش مستقل ندارد و افراد از طریق کسب ثروت در پی تحقق مطلوبهای دیگرند، لذا لحاظ ثروت و حداکثر کردن آن به عنوان هدف اصلی اشتباهی غیر قابل قبول است.