حقوق ارتباطات

نهایتاً شاول و کاپلو مدعیند که تعالی رفاه اجتماعی باید هدف منحصر حقوق و معیار ارزیابی حقوق لحاظ شود[1]. قواعد حقوقی باید بر اساس اثر آنها بر رفاه افراد در جامعه انتخاب شوند. رفاه اجتماعی مفهومی وسیع است که تمامی آنچه مربوط به ترجیحات و ارزشها و مطلوبهای انسانهاست را در بر می‌گیرد و هر آنچه در این دایره نگنجد از معیار رفاه اجتماعی خارج است. رفاه مورد نظر تنها مربوط به سطح رفاه مادی افراد نمی‌شود بلکه شامل جنبه‌ها و گرایشات معنوی همچون خدمت به دیگران، ارزشهای اخلاقی و غیر مادی نیز می‌شود. در این رویکرد، بر خلاف رویه عمومی در نظریه حداکثر کردن ثروت یا کارآیی اقتصادی، هر آنچه مربوط به زندگی مطلوب انسانی است باید مدّ نظر قرار گیرد. به این نحو دامنه تحلیل اقتصادی به زمینه‌های راجع به افزایش ثروت یا کارایی اقتصادی (به معنای شایع مادی) خلاصه نمی‌شود و تمامی زمینه‌های حقوق و روابط اجتماعی، همچون روابط خانوادگی، حقوق اساسی، محیط زیست، نیز در دامنه تحلیل اقتصادی حقوق و رویکرد دستوری آن قرار می‌گیرد.

مطابق این نظر، حتی مفاهیمی همچون عدالت و انصاف نیز نباید هدف حقوق منظور شود، چون از آن لحاظ که این گرایشات از عناصر تعالی رفاه افراد است در معیار کلی تعالی رفاه اجتماعی لحاظ شده است و در کنار دیگر عناصر رفاه به آن توجه می‌شود و لذا نیازی به تخصیص جایگاه و ارزش مستقلی در مقابل معیار تعالی رفاه اجتماعی وجود ندارد. معمولاً تضادی بین حقوق مبتنی بر ملاحظه عدالت و رفاه اجتماعی به وجود نمی‌آید:آنچه راه حل حقوقی موجب تعالی رفاه اجتماعی افراد می‌شود همان است که قاعده عادلانه نیز محسوب می‌شود. اما در مواقعی که اقتضای عدالت با قاعده ناشی از تعالی رفاه اجتماعی در تضاد باشد، باید ملاحظات عدالت کنار گذاشته شود چون بنابر فرض، عدالت موجب کاهش خوشبختی و رفاه افراد در جامعه می‌شود. مشخصاً عدالت اصلاحی[2] و عدالت جزایی[3] به نحوه عمل افراد نظر دارد (مثل عنصر خطا در مسئولیت مدنی) نه به آثار قواعد بر رفاه و زندگی مطلوب افراد (مثل تاثیر مجازات در میزان کاهش ایراد خسارت) و لذا در صورت تعارض این برداشت از عدالت با رفاه باید این ملاحظات کنار گذاشته شود.

ایرادات جدی نسبت به ارزش و اصالت این نظریه مطرح شده است. علیرغم ظاهر زیبا و منطقی این نظریه، مبنای چنین تحلیلی که مبتنی بر استقلال و روشن بودن ملاک و دامنه رفاه اجتماعی است اشتباه است. در واقع، تنها در موردی که تصمیمی به نفع تمامی افراد جامعه باشد و موجب افزایش رفاه همگی شود، مشکلی برای اعمال این نظر به وجود نمی‌آید. ولی در معمول موارد که حقوق یا سیاستی در جهت منافع برخی و زیان دیگران است، باید بر اساس ملاک و مدلی از رفاه اجتماعی تعیین کرد که کدامین منفعت یا زیان مرجح است. بر خلاف نظر شاول و کاپلو الگوی واحدی در مورد رفاه اجتماعی و بایدها وجود ندارد و لذا باید به دنبال ملاکی بود تا بتوان از بین مدلهای مختلف که بر فلسفه‌ها و نگرش‌های متفاوت به انسان و جامعه شکل گرفته انتخاب نمود. مشخصاً برای این انتخاب و تعیین مدل و استاندارد رفاه اجتماعی نمی‌توان به خود مفهوم رفاه اجتماعی اکتفا کرد و باید از رویکردهای دیگر برای این امر استفاده نمود[4].

برای حل این مشکل کپلو و شاول تصریح کرده‌اند که ملاک رفاه مورد نظر ایشان، مکتب فایده گرایی است که در آن رفاه جامعه مجموع ترجیحات و مطلوب تک تک افراد است. ولی این امر انتقادات راجع به معیار کارایی در فایده گرایی، و مشخصاً مشکل تعریف و اندازه گیری ترجیحات و مطلوب را متوجه این نظر می‌کند[5].

علاوه بر این، تکیه این نظریه بر مکتب فایده گرایی و ترویج این معیار به عنوان معیار ارزیابی و هدف منحصر در حقوق، که دعوتی به بازگشت به نظریه فایده گرایی است، خلاف آموزه‌های دینی و اخلاقی اعلام شده و مورد انتقادات جدی قرار گرفته است[6].

انتقاد دیگری که کم و بیش نسبت به تمامی گرایشات دستوری حقوق و اقتصاد شده عدم توجه به نقش توزیع ثروت در حقوق است. توجه منحصر به برآیند و مجموع ثروت و مطلوب کل جامعه به عنوان هدف حقوق و اقتصاد سبب شده که توجهی به نحوه توزیع ثروت و مطلوب نشود. این درحالی است که هر قاعده حقوقی تاثیر عمده‌ای در نحوه توزیع ثروت دارد و حقوق باید با عنایت به آثار عدالت توزیعی شکل گیرد[7]. 

در مقابل این ایراد، کپلو و شاول اظهار داشته‌اند که در حقوق خصوصی نمی‌توان حقوق و تصمیمات را بر اساس توزیع ثروت و عدالت توزیعی بنا نمود و وظیفه تامین عدالت توزیعی را باید به نظام مالیاتی سپرد[8]. ولی این پاسخ نیز از سوی نویسندگان به چالش کشیده شده و انتقادات جدی نسبت به ابهاماتی که در این نظر نسبت به نقش عدالت توزیعی و حقوق و تأثیر نظام مالیاتی در نحوه تقسیم ثروت و مشکلات عملی ناشی از آن، شده است[9].

ج – راهی میانه در لحاظ نقش کارآیی اقتصادی در مباحث حقوقی و تعدیل هدف حقوق و اقتصاد

ادعای آنکه کارآیی اقتصادی باید به عنوان هدف منحصریا غالب در حقوق لحاظ شود توجیه نظری و عملی قابل قبولی ندارد و عملاً به نتایج مناسب و مطلوب منتهی نمی‌شود. تلاشهایی که در این راستا صورت گرفته پذیرش عام و گسترده‌ای نزد صاحب‌نظران و سیاستگذاران و قانونگذاران نیافته است. جالب آنکه بسیاری از انتقادات به این نظرات از سوی خود متخصصان حقوق و اقتصاد صورت گرفته است.

ولی توجه به کارآیی به عنوان یک مطلوب و هدف در حقوق مورد توجه بوده و از مقبولیت کلی برخوردارست. مفید بودن تحلیل اقتصادی حقوق به هیچوجه موکول به پذیرش ادعاهای گزاف نیست. بهتر آن است که بحث از این که آیا حقوق باید عمدتاً مبتنی بر کارآیی اقتصادی باشد یا بر عدالت و انصاف، کنار گذاشته شود و پذیرفت که در این باره وحدت نظر وجود ندارد. حقوق می‌تواند در عین حال در خدمت دو امر باشد: به نحوی کارا از منابع استفاده کند و در خدمت تأمین عدالت در جامعه باشد. لزوماً هیچ تضادی بین این دو عملکرد و هدف وجود ندارد و خوشبختانه در معمول موارد این دو با هم هماهنگی دارند و آنچه راه حل کارآمد اقتصادی است در عین حال با عدالت نیز انظباق دارد. البته ادعایی در مورد هماهنگی مطلق و انطباق همیشگی این دو مطلوب نیست: در مواردی این دو ارزش با هم تضاد پیدا می‌کنند و قاعده و تصمیم متفاوتی را طلب می‌کنند. در این مواقع تحلیل اقتصادی حقوق با روشن کردن راه کارآیی اقتصادی و پیامدهای راه حلهای دیگر، خدمت بسزایی به تصمیم‌گیران و سیاستگذاران می‌کند و این بر عهده ایشان است تا راه حلی را که با توجه به دیگر بایدها و اعتقادات حاکم بر جامعه و سیاستهای عمومی، شایسته به نظر می‌رسد اتخاذ کنند. یه این نحو به بسیاری از بحث‌های هنجاری حقوق و اقتصاد و تعیین رابطه و جایگاه کارآیی اقتصادی در مقایسه با دیگر بایدهای مبتنی بر عدالت یا اخلاق و باورها نیازی نیست وتعیین این رابطه و جایگاه به دیگر معارف بشری و سیاست محول می‌شود.

بر پایه همین نگرش بسیاری از برجستگان حقوق و اقتصاد و اقتصاددانان نظر مثبتی به تحلیل اقتصادی دستوری ندارند و معتقدند که در تحلیل اقتصادی حقوق نمی‌توان ادعای باید کرد و مدعی تعیین خوب و بد شد. بلکه در این زمینه بدون قضاوت ارزشی می‌توان از راههای کارآمد و غیر کارآمد سخن گفت و بر همین اساس آثار سیاستها و قواعد و عملکردها را پیش‌بینی یا ارزیابی کرد[10].

البته نمی‌توان انکار کرد که تمامی تحلیل‌های اقتصادی حقوق متکی بر رویکردی هنجاری و ارزشی است. در واقع، در تحلیل توصیفی اقتصاد و حقوق، حقوق بر اساس میزان کارآیی اقتصادی آن و تاثیر بر افزایش ثروت بررسی می‌شود. این تحلیل گران مشخصاً در پس ذهن خود کارآیی اقتصادی را به عنوان ارزش و بایدی برای حقوق در نظر گرفته‌اند. علاوه بر این عبور از جنبه توصیفی به دستوری آنچنان مشکل نیست: ردّ یا قبول مطلوبیت یک سیاست عمومی (از جمله قاعده و تصمیم حقوقی) لزوماً متضمن قضاوت ارزشی در مورد باید یا نباید است. کارآیی اقتصادی به معنای تحلیل اقتصادی توصیفی متولی بحث از کارا بودن یا نبودن است. عبور از بحث توصیفی به ارزشی و هنجاری تنها نیازمند یک قدم است: این که کارآیی اقتصادی برای جامعه امری مطلوب و بایسته است. برداشتن این قدم به راحتی صورت می‌گیرد و برای اکثر تحلیل‌گران اقتصادی این تصور امری قابل قبول است[11].

به هر حال حتی اکتفا به تحلیل توصیفی حقوق  واقتصاد موجب تغییرات عمده‌ای در نگرش به منطق و جایگاه حقوق می‌شود. در واقع، اعمال منطق اقتصادی در تحلیل توصیفی حقوق، فکر و نگرش و زبان حقوقی را به نوعی دیگر شکل می‌دهد و آنچه را که در نگاه به حقوق به دنبال آن هستیم و می‌بینیم تغییر می‌دهد. تحلیل کارایی در حقوق به نگاه حقوقی چارچوب خاصی می‌دهد و از این راه موجب تغییر در اهداف حقوق می‌شود[12]. چگونه می‌توان تصور کرد کسی که مرتباً با تحلیل کارآیی اقتصادی و دقایق نگاه آن به موضوعات کارکند و اعتقاد نداشته باشد که کارآیی یک ارزش و هدف برای حقوق است؟ از این نگاه تحلیل توصیفی همچون پلی است که کارآیی اقتصادی به عنوان یک ارزش و هدف به حقوق وارد شود.

حتی در تحلیل توصیفی حقوق و اقتصاد، در مورد ملاک کارایی وحدت نظری وجود ندارد. ولی علیرغم ابهامات در ملاک کارآیی اقتصادی و اختلاف در تعیین ترجیحات و  مطلوبهای انسانی، در زمینه‌هایی از روابط حقوقی همچون حقوق قراردادها یا حقوق مسئولیت مدنی و روابط تجاری که هدف در آنها جلب سود و گریز از زیان مالی است، اعمال ملاک کارآیی اقتصادی و افزایش ثروت با مشکل کمتری مواجه است. در این موارد تحلیل اقتصادی و تعیین و ارزیابی کارایی اقتصادی حقوق، راهنمایی بسیار مفید برای فهم روابط حقوقی و ترسیم حقوق مناسب خواهد بود و حتی منتقدین حقوق و اقتصاد در مفید و مناسب بودن آن کمتر تردید کرده‌اند.

پس از بیان مبانی و هدف تحلیل اقتصادی حقوق در مباحث قبل، مناسب است نمونه‌ای از تحلیل‌های اقتصادی در مباحث حقوقی را ارائه کنیم و نحوه جستجو و لحاظ کارایی در قاعده حقوقی را ترسیم کنیم تا علاوه بر تبیین بیشتر موضوع، تفاوت روش و نتایجی که از این رویکرد حاصل می‌شود با روش و نتایج رویکرد صرفاً حقوقی روشن شود.

عمده ادبیات تحلیل اقتصادی حقوق در این بخش متمرکز شده است زیرا عملاً تحقیقات و مباحث مختلف تحلیل اقتصادی در پی آن است که در هر زمینه حقوقی، قواعد حقوقی را ارزیابی کرده و راه مناسب و کارآمد را با توجه به عوامل مختلف تعیین کند. لذا در این بخش تنها می‌توانیم به معرفی مبانی و خطوط کلی روش تعیین راه حل کارایی پردازد. در ادبیات حقوق و اقتصاد، نظریه کاوز جایگاه ویژه‌ای دارد و می‌توان ادعا کرد که این نظریه مبنای اصلی تحلیل اقتصادی حقوق شمرده می‌شود. شناخت این نظریه بهترین راه ورود به عالم تحلیل اقتصادی حقوق و شناخت روش و رویکرد این علم به نظر می‌رسد و لذا در ادامه به معرفی آن می‌پردازیم.

الف- نظریه کاوز

در سال 1960 مقاله کاوز، اقتصاددانی که از انگلستان به آمریکا مهاجرت کرده بود، تحت عنوان «مسأله هزینه اجتماعی» در مجله حقوق و اقتصاد شیکاگو به چاپ رسید[13] و در آن نظریه‌ای مطرح شد که نزد اقتصاددانان و حقوقدانان به تئوری کاوز شهرت یافت. هر چند که بسیاری از نظریات مطرح شده در این مقاله قبلاً توسط وی در نوشته‌های دیگری نویسنده مطرح شده بود، ولی به علت بیان دقیق و شفاف‌تر موضوع و ترسیم خطوط افتراق آن با نظریه غالب زمان خود، این مقاله مبنای جریان تحلیل اقتصادی حقوق جدید شد و برای نویسنده نیز در سال 1991 جایزه نوبل اقتصاد را به ارمغان آورد. همچنین نظرات مطرح شده، موضوع انتقاد و تجزیه و تحلیل‌های بسیاری قرار گرفته است و از همان زمان نظرات مختلف و ضد و نقیضی در مورد منظور کاوز، توسط دیگر نویسندگان ارائه شده است. اعتقاد معمول موافقین و منتقدین حقوق و اقتصاد بر این است که تئوری کاوز انقلابی‌ در پارادایم و مباحث حقوقی ایجاد کرده و مقاله مذکور، به عنوان مرجع اصلی حقوق و اقتصاد، در قلب این رویکرد و مباحث قرار دارد[14].

کاوز در این مقاله نقش قواعد حقوقی در روابط و کارایی اقتصادی را در دو فرض متفاوت مورد بررسی قرار می‌دهد و برای تبیین نظریات خود مثالهای حقوقی مختلفی ارائه می‌کند که همگی در زمینه حقوق مسئولیت مدنی و عمدتاً روابط همسایگی متمرکز است.

کاوز در بخش اوّل مقاله خود دنیایی را فرض می‌کند که در آن هیچ مانعی برای توافق بین افراد در باره روابط حقوقی‌شان وجود ندارد و ایشان بدون هیچگونه هزینه‌ای (که به شکلهای مختلف مانع توافق در نظر گرفته شده) می‌توانند در مورد نحوه شکل دادن به روابط و حقوق طرفین با هم مصالحه کنند. کاوز توضیح می‌دهد که در این شرایط، صرف نظر از آنکه قواعد حقوقی کدام است و چه حقی را به چه کسی می‌دهد و محدوده حقوق و تکالیف افراد چیست، افراد بواسطه توافق فیمابین به مطلوبترین سطح کارآیی و بهترین نوع استفاده از منابع دست می‌یابند. به تعبیری در صورتی که ترسیم روابط اجتماعی و اقتصادی افراد از طریق مصالحه و توافق فاقد هزینه و مانع باشد، و افراد به سادگی و بدون هزینه بتوانند با هم معامله کنند، حقوق هیچ نقشی در نحوه به کارگیری منابع و روابط اقتصادی ندارد.

برای توضیح موضوع و فهم بهتر نظریه، یکی از مثالهای کاوز را در این باره بازگو می‌کنیم. فرض کنیم در منطقه‌ای کشاورز و دامداری در کنار هم مشغول فعالیتند. کشاورز در بخش‌هایی از مزرعه غله می‌کارد و بخش‌های دیگری را رها می‌کند. دامدار، گله خود را در تمامی زمین خود پراکنده می‌کند. مرزهای بین دامداری و مزرعه مشخص است ولی بین این دو حصاری وجود ندارد. به این نحو گاه احشام از زمین دامداری وارد زمین کشاورزی می‌شوند و به غلات خسارت وارد می‌کنند. خسارت می‌تواند با حصارکشی، مراقبیت دائم از احشام، نگاهداری تعداد کمتری دام یا کاشت مقدار کمتری غله، که هر کدام هزینه خاص خود را دارد، کاهش یابد. کشاورز و دامدار می‌توانند با هم توافق کنند و مشخص کنند چه کسی هزینه‌های خسارت را بر عهده بگیرد. از طرف دیگر، قواعد حقوقی نیز می‌تواند تکلیف موضوع را مشخص کند و مقرر دارد مسئولیت هزینه‌ها و خسارت بر عهده چه کسی باشد.

حقوق ممکن است در این باره دو نوع قاعده حقوقی متفاوت وضع کند:

1.      حق کشاورز به مصون بودن از تجاوز دیگران به زمینش مدّ نظر قرار گرفته و لذا دامدار مکلف شود دامها را در زمین خود نگه دارد و اگر آنها به زمین کشاورزی وارد شدند، مسئولیت جبران خسارت وارد بر محصول را بر عهده خواهد داشت. از این قاعده می‌توان به رژیم حقوقی کشاورزان تعبیر کرد؛ یا

2.      حق دامدار برای فعالیت و عدم مسئولیت وی به صرف هزینه برای جلوگیری از ورود دامها به زمینهای بدون حصار و محافظ مدّ نظر قرار گیرد و در نتیجه مسئولیت و بار هزینه‌ها بر عهده کشاورز قرار گیرد. در این شرایط بر عهده اوست که دامها را خارج از زمین خود نگهدارد و اگر خسارتی به محصول او وارد شود، بر عهده کسی نیست. از این قاعده می‌توان به رژیم حقوقی دامداران تعبیر کرد.

بر اساس قاعده دوم، کشاورز نمی‌تواند ادعایی علیه دامدار داشته باشد. برای کاهش خسارت، کشاورز یا باید از میزان کشت غلات کم کند یا دور مزرعه خود حصار بکشد. بر اساس قاعده حقوقی اول، دامدار باید از عهده خسارت وارد به غلات بر آید یا به نحوی مانع ایراد خسارت شود، مثلاً  دور زمین خود حصار بکشد.

برای بررسی آثار هر یک از دو حالت مسئولیت یا عدم مسئولیت دامدار در فرض منتفی بودن هزینه توافق، مثال را با کمک اعداد و ارقام دنبال می‌کنیم. فرض کنیم هزینه سالانه حصار کشی زمین کشاورزی 9 واحد  و بهای محصول تنی 1 واحد باشد. همچنین فرض کنیم رابطه بین افزایش تعداد گله به خسارت وارد به محصول از قرار زیر باشد:

در فرضی که دامدار مسئول جبران کلیه خساراتی است که از گله به بار آمده است، هزینه اضافی که سالانه به دامدار تحمیل می‌شود بسته به تعداد گله متغیر است: اگر مثلاً تعداد دام از 2 به 3 افزایش یابد، هزینه 3 واحد خواهد بود و برای تصمیم در مورد افزایش تعداد دامها، دامدار این هزینه را در کنار هزینه‌های دیگر لحاظ می‌کند. اگر سود حاصل از افزایش گوشت تولیدی خرید دام اضافی، بیشتر از هزینه‌هایی که به علت این افزایش تعداد به او تحمیل می‌شود نباشد، دامدار اقدام به افزایش تعداد دام نخواهد کرد. البته اگر با بکارگیری دیگر ابزار (سگ، چوپان، هواپیما و دیگر ابزار) میزان خسارت بتواند کاهش یابد، در صورتی‌که هزینه آنها کمتر از ارزش تلف محصول باشد، این ابزار به کار گرفته خواهد شد. با توجه به آنکه هزینه سالانه کشیدن حائل 9 واحد است، دامداری که می‌خواهد گله‌ای با 4 حیوان یا بیشتر داشته باشد، به فرض آنکه راه ارزانتری برای هدف خود نیابد، حاضر است هزینه کشیدن و نگهداری حائل را پرداخت کند. وقتی حائل کشیده شود، هزینه حاشیه‌ای راجع به مسئولیت صفر خواهد شد، مگر آنکه افزایش تعداد گله کشیدن حائل قوی‌تر(و مشخصاً گرانتر) را که در مقابل هجوم گله مقاوم‌تر باشد لازم نماید. البته در مورد گله با 3 حیوان، برای دامدار به صرفتر است که به جای کشیدن حائل، خسارت ناشی از تلف محصول را پرداخت نماید.

اگر دامدار برای خسارات ناشی از گله مسئول باشد و سیستم قیمت به خوبی عمل کند، کاهش ارزش محصول در محاسبات راجع به هزینه ناشی از افزودن تعداد گله لحاظ خواهد شد. این هزینه در مقابل ارزش افزوده ناشی از گوشت تولیدی اضافی مقایسه خواهد شد، و با فرض رقابت کامل در بازار صنایع دامداری، تخصیص منابع در پرورش دام نیز کارآمد خواهد بود. آنچه باید بر آن تاکید شود آن است که کاهش ارزش محصول دیگران (در اینجا محصول کشاورزی همسایه) که باید جزو محاسبات دامدار لحاظ شود ممکن است کمتر از خساراتی باشد که گله در جریان عادی اتفاقات وارد می‌کند. توضیح آنکه ممکن است در پی توافق طرفین، بخشی از زمین کاشته نشود. در تمامی مواردی که مبلغی را که دامدار در مورد خسارت ناشی از عمل گله حاضر به پرداخت است، بیش از مبلغی باشد که کشاورز برای استفاده از زمین حاضر به پرداخت است، توافق در مورد عدم کاشت یا استفاده از زمین امری مطلوب است. در شرایط رقابت کامل، مبلغی را که کشاورز برای استفاده از زمین حاضر به پرداخت است برابر است با تفاوت ارزش کل تولید وقتی که تمامی امکانات در کاشت این زمین به کار گرفته شده باشد و ارزش محصولی که از استفاده این امکانات برای تولید محصولی غیر از بکار گیری آن در زمین (یعنی اولویت بعدی بکار گیری ابزار و سرمایه به کار رفته برای کار و برداشت زمین) حاصل می‌شد. اگر خسارت از میزانی که کشاورز برای استفاده از زمین حاضر به پرداخت بود افزون باشد، ارزش سرمایه اگر در جایی غیر از کاشت زمین به کار گرفته شود بیشنر از ارزش کاشت زمین با محاسبه خسارات خواهد بود. به این نحو مناسب‌تر خواهد بود که کاشت زمین کنار گذاشته شود و منابع آزاد شده به امر دیگری اختصاص یابد. راه حلی که صرفاً راههای جبران خسارت محصول کشاوری ناشی از فعل گله را پیش‌بینی کند و امکان رها کردن کاشت زمین را برای نیل به راه حلی مناسب‌تر مدّ نظر قرار ندهد، منجر به تلف منابع از طریق افراط در بکار گیری  منابع در جهت کاشت محصول و تفریط اختصاص منابع در جهت دامداری خواهد شد. ولی در شرایطی که امکان توافق دو طرف وجود دارد، در شرایطی که خسارت به محصول بیش از مبلغ اجاره زمین باشد، این رویه جبران خسارت دوام نخواهد یافت. یا دامدار به کشاورز پرداخت می‌کند تا او زمینش را نکارد یا خود دامدار زمین را به مبلغی بیشتر از کشاورز از مالک زمین اجاره می‌کند (اگر خود کشاورز مستاجر زمین باشد)، و نتیجه نهایی یکسان خواهد بود و به حداکثر کردن ارزش تولیدات خواهد انجامید.

در حالت دوم که دامدار تکلیفی به جبران خسارت کشاورز ندارد نیز نحوه اختصاص منابع با مورد قبل که مسئولیت جبران خسارت وجود داشت تفاوتی نخواهد کرد. از آنجا که در بحث قبل توضیح دادم چگونه تخصیص منابع در حالت کارآیی قرار دارد، نیازی به تکرار دوباره آن در اینجا نیست.

در مثال کشاورز و دامدار دیدیم که زیاد شدن تعداد گله موجب افزایش خسارت به محصول کشاورز می‌شود. فرض کنیم تعداد گله 3 رأس باشد (و اگر خسارت وارد بر محصول کشاورزی لحاظ نشود همین تعداد گله حفظ می شد). کشاورز تمایل دارد به ازای کاهش گله به دو رأس تا مبلغ 3 واحد پول، به ازای کاهش به 1 رأس تا 5 واحد پول و تا 6 واحد پول به ازای آنکه دامدار کلاً فعالیت خود را رها کند به او بپردازد. به این نحو اگر دامدار پیشنهاد کشاورز را بپذیرد و گله خود را به 2 رأس کاهش دهد، 3 واحد بابت این کاهش از کشاورز می‌گیرد. پس این 3 واحد بخشی از هزینه نگهداری رأس سوم در گله خواهد بود چون اگر نسبت به تلف محصول کشاورز مسئول باشد، باید بابت خسارت به کشاورز غرامت بپردازد و اگر هم مسئول نباشد، مبلغی است که می‌تواند برای خودداری از اضافه کردن رأس سوم از کشاورز دریافت کند؛ به این نحو مسئولیت یا عدم مسئولیت تفاوتی در نتیجه نهایی نخواهد داشت. در هر دو مورد 3 واحد پول بخشی از هزینه اضافه کردن رأس سوم به گله خواهد بود که باید در کنار دیگر هزینه‌ها لحاظ شود. اگر منافع حاصل از افزودن رأس اضافی از مجموع هزینه‌های مربوط به این افزایش (از جمله 3 واحد پول) بیشتر باشد، گله به 3 رأس افزایش خواهد یافت. در غیر این صورت خیر. تعداد گله صرف نظر از آنکه دامدار مسئول خسارت وارد بر محصول باشد یا خیر یکسان خواهد بود.

ممکن است گفته شود که نقطه شروع فرض شده – گله متشکل از 3 حیوان- دلبخواهی بوده است. این امر حقیقت دارد. ولی کشاورز مایل به پرداخت برای محصولی که دامدار قادر به تخریب نیست نخواهد بود. برای مثال، حداکثر مبلغی که کشاورز تمایل دارد طی سال بپردازد 9 واحد، معادل هزینه کشیدن حائل است. کشاورز تنها در صورتی تمایل به پرداخت این مبلغ دارد که این عمل درآمد او را به سطحی تنزل ندهد که ترجیح دهد کاشت آن بخش را متوقف کند. به علاوه، کشاورز تنها در صورتی مایل به پرداخت است که معتقد باشد، در صورت عدم پرداخت این مبلغ، تعداد گله چهار یا بیشتر شود. فرض کنیم که همین شرایط حاکم است. لذا اگر دامدار بخواهد تعداد دامها را به 3 راس کاهش دهد کشاورز راضی به پرداخت تا 3 واحد است و تا 6 واحد اگر بخواهد به 2 رأس و تا 8 واحد اگر بخواهد به 1 رأس کاهش دهد و تا 9 واحد اگر فعالیت خود را ترک کند. متوجه می شویم که اگر دامدار تعداد گله را متناسب با مبلغ پرداختی تنظیم کند، تغییر در نقطه شروع موجب تغییری در تعداد گله نمی‌شود. البته این حقیقت دارد که اگر دمدار موافقت کند تعداد دام را از 3 به 2 تقلیل دهد، او مبلغ 3 واحد پول دیگر از کشاورز دریافت می‌کند و 3 واحد پول بیانگر ارزش محصولی است که با افزودن یک رأس دام تلف می‌شد. هر چند تصورات درست یا غلط کشاورز در مورد تصمیم دامدار در باره اندازه گله در صورتی که او پرداختی انجام ندهد، در میزان میلغی که او آماده پرداخت است مؤثر است ، ولی این نظر کشاورز تأثیری در اندازه فعلی گله که توسط دامدار نگهداری می‌شود ندارد.  عیناً اگر دامدار هم مسئول پرداخت بود تصور او در مورد میزان محصولی که می‌تواند توسط دامهای او تلف شود، تأثیر در واقعیت امر نمی‌کرد.

همانطور که ملاحظه شد، در فرضی که هزینه‌ و مانعی برای توافق طرفین وجود ندارد، مسئولیت یا عدم مسئولیت دامدار به جیران خسارت کشاورز، تفاوتی در میزان کشت محصول یا تعداد گله، یعنی به نحوه اختصاص منابع اقتصادی به تولید ندارد و میزان تولید در سطح کارآمد خواهد بود. البته برای حصول توافق شناخت حکم قانونی مسئولیت لازم است چون این امر موجب جهت گیری مذاکرات و توافق طرفین خواهد شد.

ولی فرض هزینه صفر برای معامله و توافق بین طرفین در نحوه اختصاص منابع و روابط حقوقی ایشان، امری خلاف واقعیات عینی است. در واقع، توافق طرفین با موانع و هزینه‌های بسیاری همراه است که عملاً موجب منتفی شدن توافق طرفین می‌شود. از جمله آنکه شناخت طرف مقابل، شناخت داده‌های اقتصادی و هزینه‌های فعالیت خود و طرف مقابل، بحث از شرایط معامله، شناخت حقوق طرفین، انعقاد قرارداد، نظارت بر حسن اجرای قرارداد ... متضمن هزینه‌های بسیاری است که عملاً توافق طرفین را بسیار مشکل و یا فاقد صرف اقتصادی می‌نماید. به محضی که فرض وجود هزینه مصالحه را مدّ نظر قرار دهیم، این مصالحه تنها در صورتی تحقق خواهد یافت که افزایش ارزش محصول ناشی از مصالحه بیش از هزینه حصول مصالحه باشد. هنگامی که ارزش افزوده کمتر از این هزینه باشد، صدور دستور توقف عملیات (با علم به آنکه این دستور صادر خواهد شد) یا پرداخت خسارت، ممکن است منجر به توقف فعالیتی شود (یا جلوی شروع فعالیت را بگیرد) که در فرض فقدان هزینه معامله، این فعالیت به وقوع می‌پیوست یا ادامه می‌یافت. در این شرایط، قاعده حقوقی که تعیین کننده حقوق و تکالیف افراد است، در کارآیی - که موضوع سیستم اقتصادی است - تاثیر می‌گذارد. حکم حقوقی خاصی ممکن است ارزش تولیدی و کارایی بیشتری را نسبت به حکم حقوقی دیگر به دنبال داشته باشد. اما اگر حکم حقوقی توسط نظام حقوقی اختیار نشود، هزینه رسیدن به این آرایش و رابطه حقوق افراد از طریق مصالحه و بازار ممکن است آنچنان زیاد باشد که هیچگاه نقطه مطلوب ارزش تولید و کارآیی حاصل نشود.

به این نحو در دنیای واقعی که هزینه معامله برای تغییر سازماندهی و روابطی که به وسیله قواعد تعیین شده بالاست، حکم حقوق و تصمیم دادگاه مستقیماً بر فعالیت‌های اقتصادی اثر می‌گذارند. لذا مطلوب است که دادگاهها از نحوه تاثیر رأیشان بر روابط اقتصادی آگاه باشند و این اثرات را، مادامی که تاثیر نامطلوب بیش از حدی بر مشخص بودن حقوق نگذارد، به عنوان یکی از عوامل تصمیم‌گیری‌شان مدّ نظر قرار دهند. حتی هنگامی که امکان تغییر حقوق افراد به واسطه معامله و توافق در بازار وجود دارد، مطلوب است که احتیاج به تمسک به این اصلاحات و معاملات محدود باشد و منابع کمتری به این امر اختصاص یابد.

نوع آوری و اصالت نگرش کاوز در این بخش از بحث، راجع به نحوه تعیین حقوق و رابطه طرفین در مورد ایراد خسارت است. در واقع در نظر سنتی به حقوق، رابطه ایراد خسارت در دو فعالیت چنین دیده می‌شود که یک طرف به دیگری خسارتی وارد می‌کند و لذا عدالت ایجاب می‌کند شخصی که موجب ایراد خسارت به دیگری شده، از عهده جبران خسارات او بر آید. بر این اساس شاید بتوان گفت که در مثال رابطه کشاورز و دامدار، دامدار خسارت وارد به کشاورز را جبران کند. ولی کاوز چنین توضیح داد که ایراد خسارت  ناشی از دو فعالیت است (در مثال ما کشاورزی و دامداری) و حاصل این دو فعالیت در کنار یکدیگر سبب شده که خسارتی متوجه یکی شود. با تعیین حکم مسئولیت در واقع تصمیم می‌گیریم آیا با مسئول شناختن یکی به پرداخت به او خسارت وارد کنیم یا با ردّ مسئولیت، خسارت را متوجه طرف دیگر کنیم. هر یک از احکام مسئولیت یا عدم مسئولیت مستلزم تحمیل خسارت به یک طرف دعوی است و فقط بحث جبران خسارت در بین نیست. در این تعبیر روابط مسئولیت امری یک طرفه نیست بلکه جمع فعالیت طرفین و دو (یا چند) طرفه است. با این مقدمه، کاوز در مرحله تعیین حکم مسئولیت یا عدم مسئولیت توجه را به کارایی اقتصادی جلب نمود و این نظر را تقویت کرد که در تعیین حکم مورد، آثار و شرایط اقتصادی هر یک از فعالیتها مدّ نظر قرار گیرد و با برآورد این آثار، راه حلی برگزیده شود که دارای کارایی بیشتر اقتصادی است.

به عنوان مثال در مورد روابط کشاورز و دامدار چنانچه ایجاد حائل برای کشاورز هزینه‌ای معادل 9 واحد در بر خواهد داشت، ولی دامدار می‌تواند با صرف 5 واحد دور زمین خود حائل بکشد یا با وسایل دیگر مانع ایراد خسارت به محصول کشاورزی شود، حکم مسئولیت دامدار موجب خواهد شد که همان نتایج اقتصادی که در صورت عدم ایراد خسارت حاصل می‌شد با صرف 4 واحد هزینه کمتر حاصل شود و به این نحو کارایی اقتصادی کل به این میزان افزایش یابد. تغییر در داده‌های اقتصادی قضیه موجب می‌شود که حکم دیگری برای تامین کارایی اقتصادی تعیین شود.

اعمال نظرات کاوز در دیگر زمینه‌های حقوق ایجاب می‌کند که حقوق تصویری غیر از تصویر سنتی خود یابد و راه جدیدی برای استخراج احکام و حل دعاوی ظهور کند. از طرفی، پذیرفتن این نکته که رابطه سببیت در ایراد خسارت لزوماً یک طرفه نیست، بلکه رابطه‌ای دو جانبه است و از تعارض دو فعالیت که در نقطه‌ای موجب خسارت به یکی شده ناشی می‌شود و، از طرف دیگر، لحاظ کارایی به عنوان عامل اصلی تعیین قاعده حقوقی، موجب شده که  مثلاً در دعاوی مسئولیت، بار مسئولیت بر دوش کسی گذارده شود که با کمترین هزینه می‌تواند تمهیدات لازم برای عدم تحقق حادثه خسارت بار را تدارک بیند یا با خسارت مقابله کند. این نگاه با رویکرد حقوقی به مسئولیت مدنی که یا تنها در پی رابطه سببیت است یا، بر اساس نظریه خطا، به نحوه رفتار عامل ایراد خسارت توجه می‌کند یا همچون گرایش جدید حمایت از زیان‌دیده، همواره در پی حمایت از زیان‌دیدگان است، تفاوتهای بسیار دارد و به قواعد متفاوتی منجر می‌شود.

نظریات کاوز و لحاظ کارایی در حقوق اموال، در مورد نحوه اختصاص حقوق به افراد ایجاب می‌کند که حق مالکیت و تصرف در اموال به کسی تعلق گیرد که می‌تواند بهترین استفاده را از مال نماید و منابع را به کارآمدترین وجهی به کار می‌گیرد. 

ب- تفسیرها و ملاحظات راجع به نظریه کاوز

آنچه در بین مفسرین و علمای حقوق و اقتصاد به نظریه کاوز شهرت یافته، مربوط به استدلال و نتیجه‌گیری کاوزدر باره عدم تاثیر حکم حقوقی بر کارایی و روابط اقتصادی و نحوه استفاده از منابع در فرض منتفی بودن هزینه و موانع معامله و مصالحه است. ولی تکیه بر این فرض غیر واقعی برای بیان نظرات کاوز، امری کاملاً نامطلوب است چون کاوز این فرض را عمدتاً به این منظور مطرح کرده تا نشان دهد چگونه در نظر نگرفتن داده های دنیای، یعنی وجود هزینه و موانع بر سر راه مصالحه و توافق موجب می‌شود قواعد حقوقی نقشی در روابط و تخصیص منابع حقوقی نداشته باشند. وی نقش حقوق در کارایی روابط اقتصادی را در بخش دیگر بحث خود که در آن داده‌های اقتصادی دنیای واقعی را مدّ نظر قرار داده و پیشنهاداتی برای لحاظ کارایی اقتصادی در تعیین قواعد حقوقی و حل دعاوی ارائه نمود. کاوز در مقاله تکمیلی که به توضیح و رفع شبهاتی در مورد مقاله "مسأله هزینه اجتماعی" اختصاص یافته چنین اظهار می‌نماید :

از دنیای با هزینه صفر برای معامله و مصالحه، معمولاً به دنیای کاوزی تعبیر شده است. هیچ چیزی نمی‌تواند تا این حد از حقیقت فاصله داشته باشد. این دنیا، دنیای تئوریهای جدید اقتصادی است، که من امیدوار بودم اقتصاددانان را قانع کنم که ترکش کنند[15].

لذا اساساً هدف و نظر کاوز در آنچه به نظریه کاوز شهرت یافته نیست، بلکه نظر او لحاظ آثار قواعد حقوقی در عالم واقعیت و فرض وجود هزینه برای توافق و مصالحه بر سر روابط حقوقی و اقتصادی است. ولی آنچه از استدلالات کاوز در فرض وجود هزینه معامله و نقش آفرینی حقوق در کارایی اقتصادی به دست می‌‌آید آن است که برای افزایش کارایی اقتصادی لازم است که حق به کسی اختصاص یابد که می‌تواند منابع را در بالاترین سطح کارایی به خدمت گیرد یا با کمترین هزینه‌ها منشاء کارایی بیشتری شود. از این موضوع تعابیر مختلفی شده است: در زمینه حقوق اموال گفته شده که کارایی اقتضا دارد حق به کسی اختصاص یابد که برایش ارزش بیشتری دارد[16]. در واقع، در شرایطی که هزینه مصالحه وجود ندارد، همانطور که بحث کاوز نشان داد، حقوق و منابع از طریق معامله در اختیار کسی قرار می‌گیرد که برای آن ارزش بیشتری قائل است و می‌تواند آنها را در بالاترین سطح کارایی به خدمت گیرد. ولی در زمانی که هزینه‌های مصالحه مانع از توافقات افراد بر سر حقوق و نحوه استفاده از منابع می‌شود، قواعد و تصمیمات حقوقی می‌تواند این نقیصه را بر طرف کند و با اختصاص حق به کسی که منابع را به کارآمدترین وجهی به خدمت می‌گیرد، موجب افزایش کارایی شود. همین نگرش در زمینه حقوق مسئولیت مدنی اقتضا دارد که مسئولیت متوجه کسی شود که با کمترین هزینه می‌تواند موجب پیشگیری و عدم وقوع خسارت شود. در این مورد، منابع کمتری صرف پیشگیری از وقوع خسارت می‌شود و کارایی کل با بکارگیری در تولید و فعالیت مناسب افزایش خواهد یافت.

نظریه کاوز و پیشنهاداتی که بر  آن اساس برای حصول کارایی حقوق در ادبیات حقوق و اقتصاد مطرح شده است، موضوع بحث و گفتگو و تحقیق و همچنین انتقادات بسیار بوده است. برخی  معتقدند در نظرات کاوز و مفاهیمی که وی در مقاله خود مطرح کرده مبهم است یا برخی عوامل اساسی تعیین حق و قاعده حقوقی را در ملاحظات خود وارد نکرده است، و برخی تردیدهای جدی در مورد ارزش این نظریات در فرض هزینه صفر معاملات، در مورد بی تأثیر بودن قواعد حقوقی در نحوه اختصاص منابع و کارایی اقتصادی و همچنین در مورد نحوه تعیین قواعد حقوقی برای تحصیل کارایی اقتصادی در فرض واقعی وجود هزینه اجتماعی مطرح نموده‌اند[17]. آنچه در این میان جالب توجه است آنکه بسیاری از این ملاحظات و انتقادات توسط اندیشمندان و گاه بنیانگذاران تحلیل اقتصادی حقوق مطرح شده است و در واقع ایشان سعی کرده‌اند بدینوسیله مبانی علمی حقوق و اقتصاد را تحکیم کنند و با ارائه تحلیلها و راههای مناسب‌ و کاملتر حقوق را در جهت کارآمدی بیشتر هدایت نمایند.

در اینجا در مورد ملاحظات راجع به نظریه کاوز، به بیان برخی ملاحظات گویدو کالابرسی در مورد نحوه فهم و اعمال نظریه کاوز و لزوم توجه به عدالت توزیعی در نحوه تعیین حق و نحوه حمایت از صاحبان حق در مقابل تجاوز دیگران بسنده می‌کنیم.

کالابرسی (که در کنار کاوز از بنیانگذاران تحلیل اقتصادی حقوق شمرده می‌شود) در مقاله‌ای که با ملامند تحت عنوان «قواعد اموال، قواعدمسئولیت و عدم قابلیت انتقال: نگاهی کلی از بالا» [18]، ضمن بیان ملاحظاتی راجع به نظریه و روش کاوز در تعیین حقوق، پیشنهاداتی مبنی بر لحاظ عامل عدالت در تقسیم ثروت در کنار عامل کارایی اقتصادی برای شکل گیری و تفسیر قواعد حقوقی ارائه نمود و همچنین بر پایه ملاحظات اقتصادی، نظراتی بدیع (که مورد توجه و پیگیری متخصصین حقوق و اقتصاد قرار گرفت) راجع به نحوه حمایت از حقوق افراد بیان نمود. کالابرسی معتقد است نحوه تعیین حقوق و تکالیف افراد بر پایه سه ملاحظه عمده بنا می‌شود: کارایی اقتصادی، ملاحظات ناشی از عدالت توزیعی و دیگر ملاحظات مبتنی بر عدالت (که با ارائه تعریف وسیعی از عدالت توزیعی می‌تواند در این عامل گنجانده شود).

در خصوص کارایی اقتصادی، تعیین حق تنها بر اساس ملاحظات کارایی و به تعبیری دادن حق به کسی که می‌تواند با هزینه کمتر و کاملتری از آن استفاده کند، موجب خواهد شد که همواره حق به طرف قوی‌تر اقتصادی که توانایی به کار گرفتن بهتر منابع را دارد داده شود. لذا تنها ملاک کارایی اقتصادی و اختصاص حق به کسی که بیشتر از دیگران حاضر به پرداخت برای آن است نمی‌تواند عامل مطلوب تعیین حق باشد و این عامل باید در کنار دیگر عوامل، و مشخصاً عدالت توزیع ثروت، مدّ نظر قرار گیرد. بر خلاف تصور کاوز، حتی در فرض هزینه صفر معاملات، میزان ثروت و حقوق اولیه افراد، که معرف ثروت آنهاست، عامل تعیین کننده نحوه به کارگیری منابع اقتصادی خواهد بود، چون هر کس با توجه به میزان ثروت و دارایی خود حاضر و مایل به پرداخت برای بدست آوردن حقوق و منابع دیگری است. نقطه شروع و حق اولیه افراد در شکل روابط و نحوه به کارگیری منابع اقتصادی نقش عمده خواهد داشت. لذا در تعیین قواعد حقوقی، ضمن تاکید بر نقش کارایی اقتصادی باید همواره به سیاست توزیع ثروت نیز توجه داشت.

 در خصوص عدالت توزیعی، هر جامعه ممکن است سیاستها و اولویتهای خاص خود را داشته باشد. در یک جامعه مثلاً سیاست حمایت از تولید کنندگان و فعالان اقتصادی ممکن است بیشتر از دیگر افراد جامعه مدّ نظر باشد چون رونق کار ایشان نهایتاً موجب سود کل جامعه خواهد شد. یا در مورد عدالت اجتماعی آرمانهای متفاوتی وجود داشته باشد. در مورد مسائل خاصی همچون محیط زیست یا آرامش روانی برخی امور بر دیگری ترجیح داده شود، مثلاً آرامش بر سر و صدای ناشی از کار کارخانه ترجیح داده شود. برخلاف کارایی اقتصادی که ملاکهای عینی همچون ملاک پارتو یا کالدر هینکز برای تعیین آن وجود دارد، ملاک عدالت توزیعی و تقسیم ثروت، معیار ثابت و مشخصی ندارد. سیاستهای توزیع ثروت ممکن است از جامعه‌ای به جامعه دیگر متفاوت باشد. این امر بستگی کامل به فرهنگ و اعتقادات و تاریخ هر جامعه دارد. سیاست توزیع ثروت در کنار کارایی اقتصادی عامل اصلی رقم زدن قواعد حقوقی شمرده می‌شوند.

تعبیری موسع از عامل کارایی اقتصادی و عدالت توزیعی سبب می‌شود، که بتوان تمامی مبانی تعیین حق و قاعده حقوقی را بر اساس این دو عامل پایه ریزی کرد. ولی از آنجا که گاه دیگر ملاحظات و برداشتها می‌تواند مبنای حق و قاعده حقوقی قرار گیرد، کالابرسی مقوله «دیگر ملاحظات عدالت» را نیز به عنوان عامل سوم تعیین حق و قاعده حقوقی برشمرده است. به این نحو در هر نظام حقوقی بر اساس ملاحظه کارایی اقتصادی، سیاستهای عدالت توزیع ثروت و دیگر ملاحظات مبتنی بر عدالت یا اعتقادات حاکم بر یک جامعه، حقوق افراد تعیین و قواعد حقوقی وضع می‌شود. لذا برای تحلیل صحیح قواعد حقوقی، تنها نمی‌توان بر یک عامل پافشاری کرد و یا همچون بسیاری از علمای حقوق و اقتصاد، قواعد حقوقی را تنها بر اساس عامل کارایی اقتصادی تحلیل یا پیشنهاد کرد. کالابرسی سعی نموده که در آثار دیگر خود راجع به تحلیل اقتصادی حقوق، بر دو عامل بنیادی کارایی اقتصادی و عدالت توزیعی در تعیین قواعد حقوقی مفید و مطلوب تکیه کند و قواعد حقوقی را بر این اساس پیشنهاد نماید. وی در نوشته‌های خود همواره به گرایش غالب در بین تحلیلگران اقتصادی حقوق، و به خصوص ریچارد پاسنر و همفکران او، که در مباحث خود تنها متوجه کارایی اقتصادی قواعد هستند و از عدالت توزیعی غفلت می‌نمایند انتقاد می‌کند و آن را موجب غیر واقعی و غیر قابل قبول بودن این ادبیات می‌شمرد[19]. 

البته در پی انتقادات و ملاحظات متفاوت راجع به نقش عدالت توزیعی و تقسیم ثروت در قواعد حقوقی و لزوم رعایت یا عدم رعایت این سیاستها در تعیین حق و قواعد حقوقی، بحثهای بسیاری بین متخصصین حقوق و اقتصاد در گرفته است. مشخصاً در مقابل نظریه لزوم توجه و رعایت سیاست توزیع ثروت در تعیین قواعد حقوقی (نظر کالابرسی و همفکران او)، بسیاری معتقدند که در دامنه حقوق خصوصی، توزیع ثروت و ملاحظات عدالت توزیعی نباید ملاک اساسی برای تعیین حق باشد و بهترین راه حل آن است که در تعیین حقوق مالکیت و قواعد حقوق خصوصی، توجه عمده به عامل کارایی اقتصادی باشد و سیاستهای توزیع ثروت و عدالت توزیعی و اجتماعی از طریق حقوق عمومی و با ابزار مالیاتی تحقق یابد[20].

نکته برجسته‌ای که در مورد نحوه تعیین حقوق هم در نظریه کاوز و هم کالابرسی و ادبیات حقوق و اقتصاد قابل ذکر است، تعیین موردی حقوق و تکالیف به خصوص در مورد حقوق مالکیت است. در واقع، اعمال روش پیشنهادی کاوز در تعیین حقوق افراد و لحاظ کارایی اقتصادی آن است که داده‌های اقتصادی در هر مورد، دقیقاً بررسی شود تا مشخص گردد تامین کارایی اقتصادی با اختصاص حق به کدامین طرف محقق خواهد شد. مشخصاً کاوز و متخصصان حقوق واقتصاد در مورد مثال ایجاد مزاحمت بین همسایگان و ورود خسارت به یکی در اثر فعالیت اقتصادی دیگری (یا به تعبیر دقیق‌تر ایراد خسارت در اثر دو فعالیت متفاوت در همسایگی یکدیگر) راههای مختلف مقابله با ایراد خسارت و میزان کارایی اقتصادی ناشی از هر فعالیت مشخص شود تا بر این اساس تعیین گردد که مسئولیت و بار جبران خسارت بر دوش چه کسی گذارده شود. به این نحو، حق افراد با توجه به داده‌های اقتصادی موضوع، در هر مورد تعیین شده و امری متغیر خواهد بود. حتی در مباحث کالابرسی نیز که از تعیین حق با تکیه بر کارایی اقتصادی و عدالت توزیعی صحبت شده، همین نحوه تعیین حق و قاعده حقوقی به صورت موردی و مقایسه آثار راه حلهای مختلف مدّ نظر بوده است.

ولی مطالعه روش سنتی و معمول تعیین حقوق و تکالیف افراد نزد قانونگذاران و محاکم نشان می‌دهد که معمولاً روشی متفاوت برگزیده شده است. به عنوان نمونه در مورد تعیین حقوق اموال و مالکیت و میزان اختیار افراد در تصرف در حقوق و اموال و روش حمایت قانونی، معمولاً مجموعه‌ای از حقوق نسبت به یک مال، توسط نظام حقوقی تعیین شده است و مالک می‌تواند با دستی باز در اموال خود تصرف کند یا آنها را معطل بگذارد و در مقابل تجاوز دیگران به این حقوق، صرف نظر از صرف اقتصادی و کارایی اقتصادی اموال، از این حقوق دفاع کند و مورد حمایت نظام حقوقی قرار گیرد. اساساً حقوق سنتی که حقوق عینی را به مجموعه‌ای از حقوق نسبت به یک مال و حق منع دیگران در تصرف و تجاوز به این حقوق تعریف می‌کند بر همین دید استوار است. در حالیکه در نگاه تحلیل‌گران اقتصادی حقوق، همواره حقوق در ارتباط بین دو یا چند نفر معنی شده و دامنه این حقوق نیز مورد به مورد با توجه به میزان کارایی اقتصادی و تامین کارآیی اقتصادی کل جامعه تعریف می‌شود، که به تعبیری تعریف حقوق عینی را به حقوق دینی که ارتباط بین دو یا چند نفر است تبدیل می‌کند[21].

این اختلاف نشانگر تفاوت دیدگاه تحلیل اقتصادی و حقوق سنتی به مسائل است و موجب اختلاف تفسیر و رویکرد به حقوق می‌شود و گاه تحلیل اقتصادی حقوق را از گردونه واقعیات حقوقی و دیدگاهی عملی نسبت به حقوق خارج می‌کند. در واقع، یکی از اهداف و وظایف اصلی حقوق تأمین امنیت قضایی و اقتصادی افراد است که عمدتاً از طریق معین بودن حقوق افراد و حمایت از حقوق مشخص ایشان قابل وصول است. چنانچه حقوق بخواهد همواره در حال تغییر باشد و حکم موضوع را نتوان از پیش معین کرد و حق و تکلیف افراد در هر مورد بخواهد بر اساس داده‌های اقتصادی موضوع و در جهت تأمین کارایی اقتضادی تعریف شود، چیزی از امنیت قضایی افراد که با ثبوت و از پیش معلوم بودن حقوق افراد عجین است باقی نخواهد ماند. لذا نگاه و تحلیل‌های اقتصادی حقوق باید در این باره تعدیل شود و همواره با ملاحظه نقش اساسی امنیت قضایی افراد، که از طرفی از مبانی عمده تامین کارایی اقتصادی است، مورد توجه قرار گیرد. خود کاوز نیز متوجه این امر بوده و در مقاله «مسأله هزینه اجتماعی» به این نکته اشاره می‌کند و ابراز می‌دارد:

... در این شرایط [یعنی وجود هزینه معامله] دادگاهها مستقیماً بر فعالیت‌های اقتصادی اثر می‌گذارند. لذا مطلوب است که دادگاهها از نحوه تاثیر رأیشان بر روابط اقتصادی آگاه باشند و این اثرات را، مادامی که تاثیر نامطلوب زیادی بر مشخص بودن حقوق نگذارد، به عنوان یکی از عوامل تصمیم‌گیری‌شان مدّ نظر قرار دهند ...[22]

در رشته مطالعاتی که توسط اسمیت و همکارانش در دانشگاه ییل در مورد حقوق اموال و نگرش متفاوت تحلیل اقتصادی حقوق و حقوق سنتی در نحوه تعیین حق صورت گرفته، این نویسندگان از نحوه استدلال و تعیین حق به صورت بسته‌ای از حقوق نسبت به اموال عینی دفاع کرده و آنرا با نگرش کارایی اقتصادی به حقوق انطباق داده‌اند.در واقع بر اساس این تحقیقات، کارایی اقتصادی و توجه به هزینه بالای تعیین حق به صورت موردی، ایجاب می‌کند که همچون روش سنتی در بسیاری موارد حق و تکلیف افراد  را به صورت بسته‌ای و مطلق تعریف کنیم و در حمایت از این حقوق، بدون ورود به محاسبه نحوه به کارگیری منابع اقتصادی و داده‌های اقتصادی موردی، روابط حقوقی و حمایت از حقوق را با توجه به امور عینی همچون تجاوز عملی به زمین دیگری رقم زنیم[23]. به این نحو، نگاه سنتی به حقوق و یافته‌ها و نگاه تحلیل اقتصادی حقوق در مسیر همگرایی و تکمیل یکدیگر تعریف شده و نوید رشد و پیشرفت بیشتر حقوق در سایه تحلیل اقتصادی حقوق را می‌دهد.

5- تحلیل اقتصادی حقوق و حقوق ایران

آیا منطق و نگرش تحلیل اقتصادی حقوق می‌تواند به حقوق ایران راه یابد؟ کدامین رویکرد و قرائت از تحلیل اقتصادی حقوق با حقوق ایران سازگارتر است و می‌تواند جایی در اندیشه حقوقی ایران داشته باشد؟ این رویکرد چه منافع نظری و عملی برای حقوق ایران می‌تواند در بر داشته باشد؟ مباحث این بخش به پاسخگویی به سؤالات اساسی فوق اختصاص دارد.

بررسی امکان راهیابی رویکردی جدید به حقوق و ارزیابی نظام و قواعد حقوقی آن بر اساس معیار کارآیی و تلاش برای یافتن راه حلهایی مؤثر و کارآتر، قبل از هر چیز نیازمند شناخت منطق و مبانی کلی حاکم بر حقوق ایران است. در این بخش سعی می‌کنیم ابتدا شمایی کلی از مبانی و وضعیت نظام حقوقی ایران ارائه نماییم (الف) و سپس به بحث از امکان راهیابی رویکرد حقوق و اقتصاد و منافعی که می‌توان از این رویکرد برای نظام حقوقی ایران انتظار داشت پردازیم (ب).

الف- منطق و وضعیت حقوقی ایران

1)  طبیعت دوگانه فقهی و حقوق جدید غیر دینی

نظام نوین حقوقی ایران سابقه‌ای صد ساله دارد. پس از انقلاب مشروطه، به تدریج دولت به شکل جدید آن در ایران شکل گرفت و از اولین ارکان دولت نوین، سازمان و نظام حقوقی جدید ایران بود که دچار تحولات عمده‌ای شد. با پذیرش الگوی حقوقی نظام حقوق نوشته، که عمدتاً تحت تأثیر افکار حقوق فرانسه بود، و تعریف سازمان قضایی جدید و تصویب مجموعه قوانین بنیادین، حقوق ایران شکلی کاملاً متفاوت از سنت حقوقی خود یافت و در مسیری نو گام برداشت. علیرغم آنکه منطق حقوق جدید ایران از حقوق نوشته دیگر کشورها اخذ شد، ولی حقوق اسلامی به عنوان حقوق ماهوی در روابط حقوق مدنی لحاظ شده و قانون مدنی بر پایه آراء مشهور فقهای شیعه ترسیم شد. این ارتباط تنگاتنگ بین حقوق اسلامی و حقوق مدنی ایران از زمان تصویب تا حال همواره حفظ شده به نحوی که حتی پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و بازگشت گسترده به تعالیم فقه شیعه، نیازی به اصلاحات در مواد قانون مدنی احساس نشد. حتی در زمان حکومتهایی که توجه خاصی به مذهب و تعالیم دینی و فقهی نداشتند، مفسرین و اساتید نامدار حقوق مدنی ایران یا از مجتهدین و درس آموختگان حوزه‌های فقه شیعی بوده‌اند^[24] یا علیرغم آنکه تحصیلات خود را در دانشگاهها انجام دادند، توجه ویژه‌ای به آراء و منطق فقهی داشته‌اند و همواره این منبع عظیم را مرجع تفسیر و الهام قواعد حقوق مدنی می‌دانسته‌اند^[25]. 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی این گرایش و توجه در تمامی بخش‌های حقوق عمومی و خصوصی ترویج شده و حقوق اسلامی به عنوان منبع اصلی حقوق ایران معرفی شده است. در اصول مختلف قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به این امر تصریح شده است^[26].

ولی علیرغم جایگاه ویژه فقه اسلامی در حقوق ایران، افکار و دیگر منطقهای حقوقی نیز نقش بنیادین در حقوق ایران بازی می‌کنند. در واقع، روابط نوین اقتصادی و اجتماعی و سیاسی در قالبهای جدید حقوقی شکل و انسجام گرفته است واین تاسیسات حقوقی سابقه‌ای در حقوق اسلامی نداشته و پدیده‌های نوین زندگی بشری محسوب می‌شوند. لذا در این باره حقوق ایران به افکار و قواعد حقوقی بر گرفته از دنیای جدید روی آورده است. به این نحو بخش عمده قواعد و احکام حقوقی در زمینه‌های مختلف تجاری و اقتصادی، سیاسی و اداری در ایران شکل گرفته که عمدتاً مبتنی بر افکار نوین حقوقی است که از دیگر نظامهای حقوقی به کشور ما راه یافته است و سابقه‌ای در حقوق اسلامی ندارد.

نظام حقوقی فعلی ایران ترکیب از نظام و منطق حقوق اسلامی و نطام و منطق حقوق جدید است. ولی این تفکیک به این معنا نیست که حقوق ایران به دو جزیره حقوقی تقسیم شده: منطقه نفوذ حقوق اسلامی و منطقه حقوق جدید؛ بلکه هر دو منطق و نگرش تأثیرات متقابل وسیعی بر هم داشته‌اند.

آنچه مربوط به تأثیر حقوق اسلامی در حقوق جدید است، از تعریف موسع حقوق اسلامی نشأت گرفته است. بر اساس این قرائت وسیع که پس از پیروزی انقلاب اسلامی بر حقوق ایران حاکم شده، حقوق اسلامی به موضوعات سنتی فقهی محدود نشده و در زمینه‌های دیگر روابط اقتصادی و اجتماعی نوین نیز وارد شده است. به عنوان نمونه حقوق بانکی ایران بر عقود اسلامی بنا شده است. علاوه بر این، حتی در زمینه‌های دیگری که روابط حقوقی جدید بر منطق حقوق جدید استوار است و در قالب عقود و تاسیسات حقوقی سنتی نیست، به قواعد و اصول کلی حقوق اسلامی توجه شده و با تفسیری وسیع از این اصول حقوق جدید اصلاح شده است. بخش عمده‌ای از فعالیتهای فقهای شورای نگهبان قانون اساسی در همین راستاست. این شورا در موضوعات مختلفی همچون بودجه، انتخابات، تجارت و غیر آن که سابقه‌ای در فقه ندارد از باب فقهی اظهار نظر کرده و در موارد بسیاری مصوبات مجلس را مغایر با حقوق اسلامی اعلام کرده است.

از طرف دیگر، رویکرد و منطق‌ حقوق جدید حتی در زمینه‌هایی از حقوق ایران که دامنه سنتی فقه اسلامی است تاثیرات بسزایی گذاشته است و حقوق ایران را در جهتی هدایت کرده که در ابتدا مغایر با حقوق اسلامی شناخته می‌شد. در واقع، از این پدیده می‌توان به تحول در نگاه به حقوق اسلامی و ورود ملاحظات و نگرشهای مدرن در آن تعبیر کرد. این پدیده هم نزد دکترین حقوقی در تفسیر حقوق مبتنی بر حقوق اسلامی و هم نزد گرایشات قانونگذار ایران به چشم می‌خورد.

در نگاهی گذارا به کتب تفسیر حقوق مدنی ایران این گرایش دکترین آشکار می‌شود. هر چند تردیدی در ریشه فقهی احکام قانون مدنی وجود ندارد، ولی دکترین ایرانی در کنار توجه به منطق و آراء فقهی، به منطق حقوق جدید و ملاحظات ناشی از عدالت و آموزه‌های حقوق تطبیقی توجه بسیار دارد و با تکیه بر هر دو نگرش به تفسیر قانون مدنی می‌پردازد و راه حلها و تفاسیری که ارائه می‌شود در موارد بسیاری با آموزه‌های سنتی فقه سازگاری ندارد. کتب حقوق مدنی مملو است از استناد به افکار حقوقدانان خارجی (و عمدتاً فرانسوی). این رویکرد نزد دادگاههای ایران که قضات آن معمولاً دانش آموخته دانشکده‌‌های حقوق هستند شایع است و مبنای آراء دادگاهها قرار می‌گیرد. همین پدیده دکترین و روال قضایی را می‌توان در تفسیر واجرای حقوق جزای اسلامی نیز مشاهده کرد (البته در این زمینه تکیه بیشتر بر آراء فقهی و کمتر به حقوق مدرن است، مگر در بخش راجع به حقوق جزای عمومی).

قانونگذار ایران نیز شاهد تحولات جدی در برداشت‌های فقهی و اسلامی بوده است و آنچه در مواردی خلاف موازین اسلامی شناخته می‌شد یا بر عکس امری مطابق شرع مقدس محسوب می‌شد، تحت تأثیر ملاحظات عدالت و منطق حقوق جدید و فشار افکار عمومی حقوقدانان جدید و ملاحظه مصالح و مقتضیات جامعه نوین، تجدید نظر کرده و راه حلهای جدید را پذیرفته است. پذیرش مرور زمان در امور کیفری، پرداخت خسارت دیرکرد و هزینه‌های دادرسی و دعوی خسارت معنوی نمونه‌های بارز این تغییر نگرش و تحول در محتوای حقوق اسلامی است.

2) پیچیدگی و ابهام در حقوق ایران و راه حلهای فقهی

منطق و طبیعت دوگانه حقوق ایران یکی از عوامل عمده پیچیدگی و ابهام این نظام حقوقی به خصوص از زمان استقرار نظام اسلامی و گرایش وسیع به فقه بوده است. در واقع، در بسیاری موارد قوانین مختلفی در موضوع واحد وجود دارد و هر یک از این مقررات از منطق خاصی پیروی می‌کنند. به عنوان نمونه در خصوص مسئولیت مدنی جبران خسارت، از طرفی در قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی احکام و قواعدی بر اساس فقه اسلامی تعیین شده است. در همین موضوع قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 با الهام از حقوق سویس و آلمان و در بخشی فرانسه وجود دارد که از منطقی کاملاً متفاوت از قانون مدنی پیروی می‌کند و احکامی مغایر قانون مدنی در این باره وضع کرده است. این پیچیدگی در مواردی با ورود مقررات و منطق‌های دیگری افزون‌ می‌شود؛ در خصوص خسارت ناشی از تصادفات رانندگی احکام و قواعد خاصی کاملاً متفاوت با مقررات مذکور توسط قانون بیمه اجباری مسئولیت دارنده وسیله نقلیه وضع شده که ارتباط آن با مقررات قبلی و حتی منطق داخلی خود قانون در ابهام کامل قرار دارد.

تعدد منطق حاکم بر حقوق ایران موجب پیچیدگی بسیاری شده است: از طرفی، نحوه جمع مقررات مختلف با هم امری کامل نامشخص است. از طرف دیگر، منطقی که در تفسیر مقررات مختلف حاکم است گره دیگری بر تعیین مضمون قواعد حاکم حقوقی است. علیرغم تاکیدی که در مقررات ایران بر تفسیر ابهامات و حل تعارض قوانین با مراجعه به حقوق اسلامی و آراء فقها شده است، در مواردی که قاعده حقوقی از دیگر نظامهای حقوقی اخذ شده و سابقه‌ای در فقه  ندارد، امکان مراجعه به قواعد حقوق اسلامی عملاً منتفی است. در خصوص فقه و حقوق اسلامی نیز، با توجه به تشتت آراء فقهی نحوه حل مشکلات و ابهامات از طریق مراجعه به حقوق اسلامی نیز امری بغرنج و نامشخص است.

علاوه بر تعدد منابع و منطق حاکم بر نظام حقوقی ایران، مشکل اساسی دیگر فقدان قواعد حقوقی مشخص در بسیاری زمینه‌هاست. مقررات و منابع رسمی حقوق طبیعتاً در بر گیرنده تمامی دعاوی و اختلافات و مشکلات نیست و حجم ناگفته‌های قواعد نوشته به مراتب بیش از مقرراتی است که به روشنی حکم حقوقی را در تمامی موارد تعیین می‌کند. در مورد نحوه استخراج احکام حقوقی در نبود منابع رسمی نیز منطق و روش واحد و مشخصی در حقوق ایران وجود ندارد.

دلیل بنیادی دیگر ابهام نظام حقوقی ایران، عدم توجه به حیات عملی حقوق است که در رویه عملی دادگاهها و نحوه تفسیر ایشان از قواعد حقوقی و مقررات منعکس می‌شود. در ایران هیچکس، حتی خود دادگاهها، اطلاع دقیق و روشنی در مورد نحوه اجرای قانون و تفسیر مقررات و قواعد حقوقی در مراجع رسمی و دادگاهها ندارد. به همین دلیل اساساً اتخاذ رویه قضایی واحد و تفسیر روشن و یکسانی از قواعد و مقررات حقوقی وجود ندارد.

نتیجه تمامی این ایرادات اساسی (و مشکلات عدیده دیگر) آن شده که نظام و قواعد و احکام حقوقی حاکم بر جنبه‌های مختلف حقوق عمومی و خصوصی در ایران، در هاله سنگینی از ابهام است و تا به حال چاره‌ای جدی برای تبیین و شفاف سازی حقوق در جامعه ایران اندیشیده نشده است.

از این لحاظ حقوق ایران حتی مراحل اولیه شکل گرایی (فرمالیسم) حقوقی را که علیرغم تمامی ایرادات متصور، موجب تبیین حقوق و قواعد لازم الاجرای حقوقی است طی نکرده است.

3) حاکمیت منطق شکل گرایی بر نحوه استدلال و بهره گیری از منابع حقوق در ایران

از لحاظ منطق ونگرش حقوقدانان و محاکم ایران به قواعد حقوقی و مقررات، به نظر جامعه حقوقی ایران دچار شکل گرایی شدید است. نگاه غالب حقوقدانان و قضات ایرانی به منابع حقوق، محدود به مقررات نوشته است و توجه اندکی به دیگر منابع حقوق(دکترین، رویه عملی دادگاهها، عرف و ملاحظات عدالت و انصاف) می‌شود.

در تفسیر حقوق نیز منطقی هندسی و شکل گرایی حاکم است. حقوقدانان ایرانی معمولاً در فهم و تفسیر قواعد حقوقی به تفسیر لفظی مقررات اکتفا می‌کنند و یا نهایتاً به منظور قانونگذار در تصویب قانون مراجعه می‌کنند. در رویه حاکم توجهی به غایات قواعد حقوقی نمی‌شود و یا با تکیه بر عدالت و غایات حقوق و مقتضیات اجتماعی و اقتصادی، قاضی و حقوقدان نمی‌توانند قواعد جدید حقوقی جعل کنند و یا حقوق را در مسیر جدیدی تحول بخشند.

بر اساس این منطق، هر چند حکم حقوقی مبتنی بر قانون، نامطلوب و خلاف مقتضیات اجتماعی و اقتصادی و عدالت به نظر رسد، قضات مکلف به رعایت و اجرای آن هستند و نمی‌توانند تغییری در آن داده یا تحولی در آن ایجاد کنند. در این موارد حقوقدانان تنها منتظر تغییر قانون توسط قانونگذار می شوند. وظیفه حقوقدان آن است که معنای قانون را روشن کند و ارتباط قوانین و قواعد مختلف حقوقی را با هم بداند.

این نگاه به حقوق با برداشت از حقوق در فرانسه تا نیمه‌های قرن نوزدهم انطباق بسیار دارد: فرانسویان که خود مبدع قانونگذاری جدید بودند و با توجه به سابقه تاریخی خود، اعتمادی به قضات و حقوقدانان نداشتند و به مجموعه قوانین به عنوان مرجع پاسخگویی به تمامی مسائل نگاه می‌کردند، تا نیمه‌های قرن نوزدهم روش شکل گرایی مطلق^[27] را در برخورد با قوانین پیشه کردند و در تفسیر خود از قانون، به روش لفظی و کشف ارتباط بین مقررات اکتفا می‌کردند. همین نگاه به قانون و نقش حقوقدان به حقوق ایران نیز منتقل شد. ولی فرانسویان با مشاهده آثار نامطلوب و مشکل آفرینی بسیار که موجب تحجر حقوق و تبدیل آن به مشکلی اجتماعی (و نه راهگشای مشکل) می‌شد، از این روش و رویکرد دست کشیدند و از اواخر قرن نوزدهم تفسیر آزاد و علمی را پیشه کردند. در این تصویر باید اهدافی را که در قانون دنبال می‌شود و یا مطلوب جامعه است، مدّ نظر قرار داد و حقوق را متناسب با آن تحول بخشید و وظیفه این مهم عمدتاً بر عهده حقوقدانان و قضات است. در فرهنگ حقوقی نوین، چه در سیستم حقوق نوشته مثل فرانسه یا کامن لو همچون آمریکا، بسیاری از تحولات حقوقی از دادگاهها شروع می‌شود. ایشان با توجه به تماس مستقیم با مشکلات و روابط افراد، با تکیه بر تفسیر، قواعد حقوقی را تحول می‌بخشند و در بسیاری موارد قانونگذار پس از سالها تجربه و عمل به قواعد جدید ساخته رویه قضایی، ممکن است با تصویب قانون جدید به این کاروان بپیوندد.

ولی این تحولات و رویکرد به حقوق ایران راه نیافته و روش تفسر لفظی و هندسی (شکل گرایی حقوقی) بر حقوق ایران مستولی است. البته حقوقدانانی همچون استاد ناصر کاتوزیان از سالها پیش در جهت تعدیل این وضعیت قدم برداشته‌اند و در نوشته‌های خود با تکیه و توجه به عدالت به عنوان عامل عمده تعیین قاعده حقوقی و توجه به مقتضیات روز سعی کرده‌اند روش نوین تفسیر را به جامعه ایران معرفی کنند. استقبال از این نوشته‌ها و ترویج این فرهنگ در دانشگاههای ایران نشان از تمایل و گرایشی نو برای تحقق منطق حقوقی جدید نزد حقوقدانان ایرانی دارد.

ب – راهیابی حقوق و اقتصاد به حقوق ایران

مطالعه مبانی و روش و ماهیت تحلیل اقتصادی حقوق نشان داد که این رویکرد به حقوق بر اصول و نگاهی خاص استوار است: در این رویکرد حقوق به عنوان ابزاری برای تحقق اهداف اجتماعی و اقتصادی و انسانی لحاظ شده و علم حقوق به عنوان مهندسی اجتماعی در پی تحقق این اهداف است و تحلیل اقتصادی حقوق سعی در یاری حقوق در تحقق آنها با کمترین هزینه‌ها و کارا ترین روشها دارد.

ولی با توجه به تسلط منطق شکل گرایی در حقوق و به خصوص وابستگی شدید حقوق ایران به مبانی دینی، آیا رویکرد حقوق و اقتصاد و مباحث کارایی اقتصادی می‌تواند به حقوق ایران راه یابد؟ و در صورت امکان چه قرائتی از این علم در ایران می‌تواند بیشتر مدّ نظر قرار گیرد؟ و نهایتاً این رویکرد به حقوق، چه فوایدی را می‌تواند برای حقوق ایران به ارمغان آورد؟

1) حقوق و اقتصاد و منطق فقه اسلامی و حقوق جدید در ایران

هر چند که حقوق و اقتصاد به عنوان علمی جدید و منسجم تا به حال جایی در حقوقی ایران نداشته است، ولی استفاده از تحلیل‌های اقتصادی در شکل گیری و تعدیل قواعد حقوقی امر ناآشنایی برای حقوق ایران نیست. در واقع، بسیاری از مقررات مالی و اقتصادی پس از بررسی بایدهای اقتصادی به تصویب می‌رسد و قانون و قواعد حقوقی ترجمان ملاحظات اقتصادی است. لذا گرایش حقوق و اقتصاد در زمینه‌های فعالیت اقتصادی صرف، با مقاومتی در ایران روبرو نیست و همچون کشورهای پیشرفته از دیرباز در ایران نیز معمول بوده است.

سؤال اصل ما مربوط به یخشی از حقوق همچون مباحث حقوق قراردادها یا حقوق مسئولیت و حقوق جزا است که در تقسیم بندی معمول جزو حقوق اقتصادی و مالی محسوب نمی‌شود و کمتر با ابزار تحلیل کارایی اقتصادی به آنها نگریسته شده است. این بخش از حقوق موضوع موج جدید تحلیل اقتصادی حقوق از دهه هفتاد میلادی بوده و موضوع این مقاله است.

در بخشی از حقوق ایران که تابع حقوق جدید است به راحتی می‌توان تصور کرد که تحلیل اقتصادی حقوق و ملاحظات کارایی اقتصادی می‌تواند به آن راه یابد. کارایی یکی از عمده‌ترین اهداف هر نظام حقوقی است و ارزیابی میزان کارایی قواعد موجود و ارائه طریق برای تعدیل و تفسیر و ایجاد قواعد در مسیر کارآیی حقوق طبیعتاً مورد توجه و استقبال هر نظام حقوقی خواهد بود.

ولی آنچه محل تردید است، امکان راهیابی حقوق و اقتصاد به حقوق مبتنی بر فقه است. آنچه مسلم است منطق کارایی و ملاحظات اقتصادی نقشی در استخراج احکام از منابع فقهی نداشته است و با اصول استنباط فقهی سازگاری ندارد. مطالعه فقه شیعه در مواردی حتی نشان از ردّ این گونه ملاحظات دارد. به عنوان مثال در بحث از تعارض دو ضرر (که نقطه شروع و مرکز توجه بسیاری از مباحث بنیادین تحلیل اقتصادی حقوق در آمریکا بوده است) به ملاحظه میزان خسارت و راه حلی که متضمن هزینه و ضرر کمتر باشد به عنوان یک احتمال اشاره شده ولی این رویکرد و منطق کنار گذاشته شده است^[28].

ولی همانطور که گفته شد، در جریان قانونگذاری اسلامی در ایران، نظرات فقهی برای پاسخگویی به نیازهای اجتماعی و اقتصادی جامعه تحول قابل توجهی یافته و مجبور به پذیرش این واقعیت‌ها و انطباق احکام خود با بایدهای اقتصادی و اجتماعی جدید شده است. مشخصاً در این راه توجه به بایدهای ناظر بر کارآیی حقوق و اقتصادی نمی‌تواند نادیده گرفته شود.

جایگاه کارآیی اقتصادی در فقه اسلامی و به خصوص در منابع اولیه فقه اسلامی، موضوع بسیار جالبی برای تحقیق است. بدون انجام این تحقیق نمی‌توان ادعا کرد که دستیابی به کارآیی همواره مورد بی عنایتی دین قرار گرفته است. چه بسا  در منابع اصلی فقه اسلامی، نشانه‌هایی از گرایش به کارآیی و بهره‌وری یافت که بتواند در فقه امروز توسعه پیدا کند. ولی صرف نظر از این احتمال، ادعای جاودانگی فقه اسلامی و توان پاسخگویی آن به نیازهای روز ایجاب می‌کند که فقه منطق روابط جدید اقتصادی، اجتماعی و انسانی را بشناسد و قادر باشد بهترین و کارآمدترین راه حلها را برای آنها ارائه کند. تاریخ فقه اسلامی اثبات کرده که می‌تواند با استفاده از دیگر معارف بشری و تجارب ملل، افکار مفید و مناسب را جذب کند و در منطق خود حل نماید. تحولات فقه اسلامی در قرون اولیه رشد اسلام در دیگر سرزمین‌ها شاهد این واقعیت است که بسیاری از احکامی که بعداً به عنوان احکام فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته، در واقع از حقوق ملل جدید اخذ شده و به پیکره فقه اسلامی وارد شده است.

در مورد حقوق و اقتصاد، در صورت مفید و منطقی بودن این علم و عدم تعارض با اصول و ارزشهای اسلامی، این رویکرد و منطق می‌تواند در حقوق اسلامی نیز وارد شود. به خصوص که برای پاسخگویی به مسائل جدید جامعه، فقها را ناگزیر از اجتهادهای جدید کرده و روشهای قدیمی در بسیاری موارد با عدم پذیرش جامعه مواجه شده است. لذا برای یافتن راه حلهای کارآمد و مورد قبول، نیاز به روشهای جدید در فقه نیز احساس شده است، و شاید نگاه به کارآیی و تحلیل اقتصادی بتواند در این راه کمکی به حقوق دینی نیز محسوب شود.

2) کدامین حقوق و اقتصاد برای ایران

همانطور که در بحث از مبانی و روشهای حقوق و اقتصاد مشخص شد، مکاتب و گرایشات مختلفی در حقوق و اقتصاد وجود دارد. همچنانکه در مورد علم حقوق نیز گرایشات و نگرشهای بسیار متفاوتی وجود دارد و پاسخ هر مکتب و گرایش به مسئله حقوقی واحد می‌تواند بسیار متفاوت باشد. در مورد حقوق و اقتصاد نیز همین اختلاف نظر و گرایش کم و بیش صادق است. همانطور که دیگر مکاتب و نظامهای حقوقی می‌توانند منبع الهام بسیاری برای نظام حقوقی ایران باشند و از پیش نمی‌توان گفت که کدامین رویکرد به حقوق می‌تواند برای حقوق ایران نیز مناسب و مفید باشد، در این مورد نیز تعیین گرایش و مکتب حقوق و اقتصاد مناسب و مفید تر یا با مبانی حقوقی ما منطبق‌تر، کاری مشکل و شاید از بسیاری لحاظ غیر علمی باشد. جامعه حقوقی ایران به مرور و پس از شناخت این نگرش و علم، و تجربه کردن آن در رشته‌های مختلف حقوقی می‌تواند راه خود را بیابد و انتخابی بین مکاتب انجام دهد و یا مکتب و گرایشی هماهنگ‌تر با طبیعت نظام حقوقی خود ایجاد کند.

ولی آنچه به نظر نویسنده این مقاله در این مرحله برای نظام حقوقی ایران مناسب و قابل قبول به نظر می‌رسد و می‌تواند دری برای ورود معرفت نوین تحلیل اقتصادی حقوق به ایران باشد، بسنده کردن به تحلیل توصیفی حقوق واقتصاد و خودداری از جنبه‌های ارزشی و حذفی حقوق و اقتصاد است. در واقع، تکیه حقوق ایران به ارزشهای دینی و انسانی، و عدم تکیه منحصر بر مسائل مادی و اقتصادی مانع از آن است که تمامی مطلوبها از دیدگاه کارآیی اقتصادی ملاحظه شود. هر چند که در بسیاری زمینه‌ها اهمیت و توجه به کارآیی را نمی‌توان منکر شد، ولی در کنار آن دیگر ارزشهای انسانی و دینی از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند.

در آموزه‌های دینی ما هیچگاه ترجیحات افراد با هم مساوی نیست، در حالی‌که بر اساس نظریه فایده‌گرایی^[29] نمی‌توان تفاوتی بین ترجیهات انسانها قائل شد و اقتصاد و حقوق باید در پی حداکثر کردن لذت و بهره‌وری افراد بر اساس ترجیحات خود آنها باشد. همچنین پیشنهاد دیگر حداکثر کردن ثروت و توان مالی به عنوان هدف حقوق و اقتصاد، که مطابق آن ارزش همه چیز با پول و میل و توانایی افراد به پرداخت برای نیل به مطلوب اندازه گرفته می‌شود، نمی‌تواند در حقوق ایران و جامعه مبتنی بر ارزشهای دینی و انسانی پذیرفته شود. در جامعه مذهبی و اسلامی، تنها ترجیحاتی مورد احترام است و در جامعه سعی در حداکثر کردن آن می‌شود که با آموزه‌های دینی سازگار بوده و در جهت تحقق اهداف انسانی باشد. ثروت ارزشی مستقل ندارد و حداکثر کردن آن هدف جامعه نیست البته رفع فقر در جامعه و استفاده کردن از تمامی ظرفیت‌های تولید ثروت مشروع، از اهداف هر جامعه‌ای است. ولی اولاً همانطور که مشاهده می‌شود برای حداکثر کردن ثروت جامعه قید "مشروع" اضافه شده که ناظر بر وجود محدودیت در ابزار حداکثر کردن ثروت و راههای آن دارد. ٍثانیاً بر خلاف تصور هنجاری حقوق و اقتصاد، ارزش غایی در جامعه تلقی نمی‌شود و ارزشهای اصلی که حقوق باید در پی تحقق آنها باشد اموری دیگر است.

به این نحو به نظر می‌رسد بخش عمده حقوق و اقتصاد هنجاری نتواند جایگاهی در حقوق و جامعه حقوقی ایران بیابد. ولی تحلیل توصیفی حقوق و اقتصاد که در آن قواعد حقوقی ایران با محک کارآمدی آزموده شوند و میزان کارآیی و نقاط قوت و ضعف آنها از این باب سنجیده شود و راههای نیل به کارآیی اقتصادی و استفاده بهینه از منابع تبیین شود، برای نظام حقوقی ایران بسیار مفید و کارآمد خواهد بود. جامعه حقوقی ایران سالهاست وجود خلاءهای بسیاری را برای نیل به نظام حقوقی کارآمد احساس می‌کند و لذا علمی که هدف اصلیش نیل به کارآیی حقوق است و نگرش و روشهای آن برای تحقق همین هدف طراحی شده، می‌تواند با استقبال بسیاری از سوی جامعه حقوقی ایران مواجه شود.

موفقیت حقوق واقتصاد به خصوص در زمینه‌هایی از حقوق آشکار خواهد بود که اهداف مادی و کارآیی اقتصادی منطق اصلی آنها را تشکیل می‌دهد. بر همین اساس می‌توان انتظار داشت که بیشترین موفقیت برای راهیابی این نگرش، در کنار زمینه‌های حقوق اقتصادی،  حقوق تجارت، حقوق تعهدات قراردادی و خارج از قرار داد (مسئولیت مدنی) و حقوق اموال باشد. در زمینه حقوق جزا و حقوق عمومی نیز، حقوق و اقتصاد با بهره گیری از دیگر علوم و گنجاندن ملاحظات جامعه شناختی و روانشناختی، می‌تواند ابزار بسیار مناسب و کارآمدی باشد.

3) قواید ورود تحلیل اقتصادی حقوق به حقوق ایران

در ورود و جذب منطق حقوق واقتصاد در نظام حقوقی ایران فواید بسیاری متصور است که به اجمال می‌توان به تأثیرات آن بر روال قانونگذاری، تفسیر قضایی و آموزش و فهم حقوق اشاره کرد.

از آنچه قبلاً گفته شد، آنچه را می‌توان از حقوق و اقتصاد در زمینه قانونگذاری، و به طور کلی، ایجاد حقوق یا تغییر و اصلاح قواعد و احکام حقوقی انتظار داشت روشن است: با بررسی وضعیت حقوقی موجود از دیدگاه تحلیل اقتصادی حقوق، می‌توان میزان کارآیی اقتصادی و نقاط قوت و ضعف آنها را از این باب روشن کرد. این بدان مفهوم است که این تحلیل‌ها در پی تبیین و پاسخگویی به سؤالات اساسی از این قبیل در حقوق ایران است: نحوه رفتار و عکس العمل افراد و سازمانها در رابطه با حقوق موجود چیست؟ آیا حقوق و قواعد مورد مطالعه جامعه را به سوی هدفی که در ایجاد حکم و قاعده حقوقی مدّ نظر بوده عملاً رهنمون می‌کند؟ اگر در این باره مشکلی وجود دارد، کدام است؟ آیا می‌توان برای نیل به هدف مورد نظر از روشهای دیگری استفاده کرد که با هزینه کمتر به مقصود نایل شود و به تعبیری از کارآیی بیشتری برخوردار باشد؟ با ایجاد قاعده حقوق جدید، رفتار جامعه و میزان کارآیی آن چگونه خواهد بود؟

حقوق واقتصاد با طرح سؤالاتی از این نوع و پاسخ به آنها از طریق به کار گیری ابزار اقتصاد خرد در رفتار و روابط حقوقی، از طرفی وضعیت فعلی را ارزیابی می‌کند، میزان کارآیی را در آن می‌سنجد و راه حل پیشنهاد می‌کند، و از طرف دیگر، رفتار و آثار حقوق را بر روی رفتار آینده و روال جامعه پیش‌بینی می‌کند. به این نحو تحلیل اقتصادی حقوق می‌تواند به عنوان یکی از مطلوبترین ابزار سیاست‌گذاری حقوقی مطرح باشد.

همچنین راهیابی رویکرد حقوق و اقتصاد به حقوق ایران می‌تواند موجب تحولات مطلوبی در نگاه به حقوق و روش تفسیر قضایی شود و جایگاه دیگری برای قضات و حقوق در جامعه تعریف نماید در واقع، همانطور که در بخش اول این تحقیق ملاحظه شد، حقوق واقتصاد بر نگرش واقع گرایی به حقوق استوار است. در این نگرش، حقوق نه به عنوان مجموعه‌ای از قواعد و احکام که باید شناخته شود و در موارد تعیین شده توسط نظام حقوقی اعمال شود، بلکه به عنوان ابزار مهندسی اجتماعی مطرح است.

نگرش تحلیل اقتصادی حقوق به قواعد و احکام حقوقی، به هیچوجه با نگرش شکل گرایی حقوقی سازگار نیست. در نگاه حقوق و اقتصاد، قواعد و احکام حقوقی برای نیل به هدف خاصی طراحی و ایجاد شده‌اند و لذا میزان مطلوبیت و کارآیی آنها را باید با توجه به اهداف آنها ارزیابی کرد. قاعده حقوقی ابزاری است برای رسیدن به این اهداف و لذا در هر مورد که راه حل مبتنی بر این قواعد به نتیجه‌ای خلاف فلسفه وجودی آن منتهی شود، باید با ارائه تفسیری مناسب و در جهت تحقق مطلوب هدایت شود. قضات و حقوقدانان به عنوان متخصصینی مطرحند که به این اهداف اشراف دارند و می‌توانند با ارزیابی صحیح از آثار تفسیر و اجرای قواعد حقوقی، در جهت نیل به این اهداف قدم بردارند و از کارآمدترین راهها در این مسیر استفاده کنند.

به این نحو، ورود رویکرد حقوق و اقتصاد به حقوق ایران می‌تواند به عنوان ورود افکار واقع گرایی در حقوق نیز تلقی شود و نگاه جدیدی به حقوق و جایگاه قاضی و حقوقدان ایجاد کند، و بر خلاف تصور شکل گرایی حاضر که قضات و حقوقدانان را در قالب تنگ شناخت معنای قواعد و احکام حقوقی و ارتباط هندسی بین آنها محصور می‌کند، وظیفه هدایت قواعد حقوقی در مسیر نیل به اهداف اجتماعی و اقتصادی و تعیین مفهوم و بار قوانین و حقوق را به آنها ‌سپارد.

به علاوه روش تحلیل اقتصادی حقوق شاید بتواند به حصول منطق و روش واحد علمی برای حل تعارضات و ابهامات حقوق ایران و نیز استخراج احکام جدید در مورد سکوت منابع اصلی حقوق کمک شایانی کند  و گامی مؤثر در جهت رفع ابهام از حقوق ایران باشد.

نهایتاً رویکرد حقوق و اقتصاد می‌تواند ثمرات بسیاری در زمینه آموزش حقوق و تعریف مجدد جایگاه علم حقوق برای جامعه ایران به ارمغان آورد.  در واقع، علاوه بر ترویج واقع‌گرایی حقوق به جای شکل‌گرایی، که می‌تواند آثاری ژرف در تعریف و نگاه به حقوق داشته باشد و در نتیجه موجب تغییرات بنیادین در آموزش حقوق شود، تحلیل اقتصادی حقوق، گامی بلند در جهت ترویج نگاه بین رشته‌ای به حقوق است.

اعتقاد به آنکه علم حقوق علم مهندسی اجتماعی است و حقوق ابزاری برای تحقق اهداف اجتماعی و اقتصادی است ایجاب می‌کند که حقوقدان به کسی اطلاق شود که از طبیعت روابط اجتماعی و اقتصادی مطلع باشد و با توجه به مقتضیات آنها و اهدافی که باید در این روابط دنبال شود، حقوق را راهبری کند. به این نحو، حقوقدان نیاز به آشنایی با دیگر علوم اجتماعی و انسانی خواهد داشت و لذا در آموزش حقوقی، شناخت دیگر رشته‌های علوم انسانی واجتماعی باید لحاظ شود. این نگرش به حقوق، مطالعات و آموزش بین رشته‌ای در حقوق را ‌غیر قابل اجتناب معرفی می‌کند.

در همین راستا، تحلیل اقتصادی حقوق به عنوان یکی از گرایشات بین رشته‌ای حقوق مطرح است. حقوق و اقتصاد پیشرفته‌ترین علم میان رشته‌ای حقوق نیز هست و بسیاری از دیگر مطالعات میان رشته‌ای حقوق، همچون «حقوق و جامعه‌شناسی» و «حقوق و روانشناسی» در گرایشات مختلف حقوق و اقتصاد لحاظ شده و به غنا و وسعت دید آن افزوده است.

به این نحو ورود حقوق و اقتصاد به جامعه حقوقی و دانشگاههای ایران، می‌تواند موجب تحول عمده‌ای در مطالعات بین رشته‌ای حقوق و شناخت آثار متقابل جنبه‌های مختلف حیات بشری (روابط اقتصادی و اجتماعی و عوامل روانشناسی) و حقوق باشد و سبب شود تا قواعد و احکام حقوقی با شناخت و روشن‌بینی هر چه بیشتر از انسان و روابط انسانی شکل گیرد و با روشهای کارآمدتر اجرا شود.